법이 생기기 전부터 가지고 있었다면 - 소지죄가 계속범이라는 말의 뜻

처벌 규정이 새로 만들어지기 전부터 가지고 있던 파일은 어떻게 되는가. 성폭력처벌법의 소지죄를 둘러싸고 오래 다투어져 온 문제입니다.

대법원이 이 쟁점을 정면으로 정리했습니다. 열쇠는 소지죄가 계속범이라는 성질에 있습니다.

이번 판결 한 줄 요약

처벌법규 시행 전에 소지를 시작했더라도 지배관계가 시행 이후까지 계속되었다면 시행 이후의 소지 행위는 처벌할 수 있다.

대법원 2026. 4. 30. 선고 2026도541 판결 (파기환송)

두 개의 신설 조문

먼저 조문의 시행 시점을 확인해야 합니다.

2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되어 같은 날 시행된 성폭력처벌법은 카메라 등을 이용해 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물을 소지·구입·저장 또는 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설했습니다(제14조 제4항).

2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되어 같은 날 시행된 성폭력처벌법은 이른바 허위영상물을 소지·구입·저장 또는 시청한 자를 처벌하는 규정을 신설했습니다(제14조의2 제4항).

소지죄는 계속범입니다

대법원은 「소지」의 의미부터 짚었습니다. 촬영물이나 허위영상물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말합니다.

따라서 이들 죄는 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 계속범입니다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결, 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결 등 참조).

왜 이 쟁점이 생기나

형벌법규는 시행된 뒤의 행위에만 적용됩니다. 그런데 소지는 한순간에 끝나는 행위가 아니라 시간을 두고 이어지는 상태입니다. 그래서 어느 한 시점을 기준으로 자를 수 없고, 어디까지가 시행 전이고 어디부터가 시행 후인지를 나누어야 하는 문제가 생깁니다.

이 구조는 다른 계속범에서도 같습니다. 예를 들어 어떤 상태를 유지하는 것 자체를 처벌하는 규정이 새로 생기면, 이미 그 상태에 있던 사람에게 언제부터 책임을 물을 수 있는지가 문제됩니다. 대법원은 이 경우 시행일을 경계로 나누는 방식을 취해 왔습니다.

이번 사건에서 원심과 대법원이 갈린 지점은 그 다음이었습니다. 시행일 이후에 새로운 행위가 있어야 비로소 처벌 대상이 되는지, 아니면 상태가 이어지고 있는 것만으로 충분한지입니다. 원심은 앞의 입장이었고, 대법원은 뒤의 입장을 택했습니다.

대법원의 논리는 소지의 정의에서 자연스럽게 따라 나옵니다. 소지가 「지배관계를 지속시키는 행위」라면, 지속되고 있다는 사실 자체가 이미 행위입니다. 별도의 행위를 다시 요구하는 것은 계속범의 개념과 맞지 않는다는 것입니다.

대법원의 판단

여기서 두 가지 원칙이 나란히 제시됩니다.

하나는 소급 금지입니다. 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건 신설로 계속범의 처벌대상으로 삼는 경우, 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용해 처벌할 수 없습니다.

다른 하나가 이번 판결의 핵심입니다. 계속범의 실행행위가 처벌법규 시행 전에 개시되어 종료되지 않은 채 계속된 이상, 시행된 이후의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용해 처벌할 수 있습니다.

대법원은 여기에 하나를 덧붙였습니다. 시행 이후 지배력의 유지·강화를 위해 당초의 소지 개시 행위와 구별되는 별개의 행위가 반드시 필요한 것은 아니라는 점입니다. 파일을 다시 열거나 옮기는 등의 새로운 행위가 없어도, 지배관계가 이어지고 있으면 그 자체로 시행 이후의 소지가 됩니다.

원심과 무엇이 달랐나

원심은 소지 개시 이후 지배력의 유지·강화를 위한 별개의 행위가 있어야 소지 범의의 갱신이 있다고 보았고, 그런 별개의 행위가 증명되지 않았다는 이유 등으로 해당 공소사실을 모두 무죄로 판단했습니다.

대법원은 이를 뒤집었습니다. 촬영물 부분 중 2020. 5. 19.경부터, 허위영상물 부분 중 2024. 10. 16.경부터 각 소지 행위 종료 시점인 2024. 12. 16.경까지의 행위는 지배관계가 계속되고 있었던 이상 처벌할 수 있다고 보아 원심을 파기·환송했습니다.

이 판결이 정리한 것

· 소지죄는 계속범이다
· 시행 이전의 행위는 처벌할 수 없다
· 시행 이후에도 지배관계가 이어졌다면 그 부분은 처벌된다
· 별도의 새로운 행위가 반드시 있어야 하는 것은 아니다

정리하며 확인할 점

실무에서 다투어질 지점은 지배관계가 언제 시작되어 언제 끝났는가로 옮겨갑니다. 기기와 계정에 남은 기록으로 그 기간이 특정되므로, 사실관계 정리 단계에서 기간의 시작과 종료 시점을 어떻게 볼 것인지가 중요해집니다.

변호사 검토를 고려할 만한 경우

압수된 저장매체에서 오래된 파일이 발견된 경우, 소지 기간의 시작과 종료 시점이 다투어지는 경우, 여러 죄명이 함께 적용되어 죄수 관계를 정리해야 하는 경우에는 초기 단계의 대응 방향을 정해 두어야 합니다.

자주 묻는 질문

Q1. 법이 만들어지기 전에 저장한 파일도 처벌되나요?

대법원 2026. 4. 30. 선고 2026도541 판결은 시행 이전의 행위는 처벌할 수 없지만, 지배관계가 시행 이후까지 계속되었다면 시행 이후의 소지 행위는 처벌할 수 있다고 보았습니다.

Q2. 파일을 열어 보지 않고 그냥 두었어도 소지인가요?

같은 판결은 시행 이후 지배력의 유지·강화를 위해 당초의 소지 개시 행위와 구별되는 별개의 행위가 반드시 필요한 것은 아니라고 밝혔습니다.

Q3. 허위영상물 소지죄는 언제부터 시행되었나요?

성폭력처벌법 제14조의2 제4항은 2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되어 같은 날 시행되었습니다.

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
부산 해운대 사무소 | 1533-7377

본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령·판결: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제14조의2 제4항; 대법원 2026. 4. 30. 선고 2026도541 판결; 대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결; 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결.