유사강간죄 성립 요건과 강제추행 구별

2012년 형법 개정으로 강간과 강제추행 사이에 새 조문이 들어왔습니다. 제297조의2, 유사강간죄입니다. 그전까지 강제추행으로 다루어지던 행위 가운데 일부가 훨씬 무거운 별도의 죄로 분리되었습니다. 그래서 이 세 조문은 따로 읽으면 헷갈리고, 나란히 놓고 읽어야 비로소 구별됩니다. 어떤 행위가 어느 칸에 들어가는지, 그 차이가 실제로 무엇을 바꾸는지를 정리했습니다.

세 조문은 어떻게 나뉘나

조문	행위와 법정형
형법 제297조 강간	폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우 · 3년 이상의 유기징역
형법 제297조의2 유사강간	폭행 또는 협박으로 조문이 정한 삽입 행위를 한 경우 · 2년 이상의 유기징역
형법 제298조 강제추행	폭행 또는 협박으로 추행한 경우 · 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금

법정형의 구조가 각 죄의 성격을 그대로 보여 줍니다. 강간과 유사강간은 하한이 정해진 징역형만 있습니다. 벌금형이 없다는 뜻이고, 하한이 있으므로 정상참작감경을 거치지 않으면 집행유예 선고 자체가 산술적으로 어려워지는 구간이 생깁니다.

반면 강제추행은 벌금형을 선택할 수 있는 구조입니다. 같은 사건을 두고 죄명이 하나 옮겨 가는 것만으로 결과의 폭이 크게 달라집니다. 세 죄 사이의 간격은 생각보다 훨씬 큽니다.

왜 2012년에 새 조문이 생겼나

개정 전에는 성기 결합에 이르지 않은 삽입 행위가 모두 강제추행으로 처리되었습니다. 그런데 강제추행의 법정형은 벌금형까지 열려 있어, 침해의 무게에 비해 처벌의 틀이 가볍다는 지적이 이어졌습니다. 강간죄는 성기 결합이라는 정의에 묶여 있어 이 영역을 받을 수 없었습니다.

2012. 12. 18. 개정이 그 공백을 별도의 죄로 메웠습니다. 같은 개정에서 강간죄의 객체가 부녀에서 사람으로 바뀌었고, 성범죄를 친고죄로 하던 조문이 삭제되었습니다. 성폭력 범죄 체계가 한 번에 재편된 개정이고, 유사강간죄는 그 재편의 한 축입니다. 조문 하나가 들어오면서 행위의 무게에 맞는 사다리가 완성된 셈입니다.

신설 조문이므로 시행일 전의 행위에는 적용되지 않습니다. 오래전 행위가 문제 되는 사건이라면 행위 시점의 법이 무엇이었는지가 첫 확인 사항이 됩니다. 이 점을 건너뛰면 논의 전체가 헛돌게 됩니다.

어떤 행위가 유사강간인가

형법 제297조의2가 정한 행위
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나, 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처합니다.

조문에는 두 갈래의 행위가 규정되어 있습니다. 첫째는 구강이나 항문 등 신체 내부에 성기를 넣는 행위이고, 둘째는 성기나 항문에 성기가 아닌 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위입니다. 이 목록은 한정적입니다.

괄호 안의 성기는 제외한다는 문구가 두 번 나오는 이유는 경계를 긋기 위해서입니다. 성기 대 성기의 결합은 제297조 강간의 영역이고, 거기에 이르지 않는 삽입 행위를 제297조의2가 받습니다. 삽입이 없는 신체 접촉은 제298조 강제추행의 영역으로 남습니다. 세 조문은 행위의 모습으로 갈리는 사다리입니다.

미수도 처벌되므로 어디부터가 실행의 착수인지도 다투어집니다. 폭행이나 협박이 시작되어 행위로 나아가려 한 시점이면 삽입에 이르지 않았어도 미수가 성립할 수 있습니다. 반대로 준비 단계에 머문 행위는 실행의 착수 이전이어서 이 죄의 미수로 평가되지 않습니다. 공소사실이 기수로 기재되어 있다면, 행위가 실제로 어디까지 나아갔는지에 관한 사실 다툼이 그만큼 중요해집니다.

폭행과 협박은 어느 정도여야 하나

세 죄 모두 수단은 폭행 또는 협박입니다. 다만 그 정도를 어떻게 볼 것인지는 죄마다 논의가 있어 왔습니다. 최근 판례의 흐름은 상대방의 항거를 불가능하게 할 정도까지는 요구하지 않는 방향으로 정리되어 왔고, 기습적인 행위 그 자체가 폭행으로 평가되는 유형도 인정됩니다.

수단이 없었던 경우에는 다른 조문으로 갑니다. 폭행이나 협박 없이 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 경우에는 형법 제299조의 준강간과 준유사강간, 준강제추행이 문제 됩니다. 상대가 미성년자인 경우에는 연령을 기준으로 한 별도의 조문이 적용됩니다.

정리하면 두 축입니다. 무엇을 했는가와 어떤 수단으로 했는가. 이 둘의 조합에 따라 적용 조문이 갈라집니다.

적용 법률이 달라지면 무엇이 달라지나

형법 제297조의2는 기본 조문입니다. 상대와의 관계에 따라 특별법으로 옮겨 가면서 형이 가중됩니다. 피해자가 아동이나 청소년이면 청소년성보호법이 적용되고, 친족관계인 경우나 장애인을 대상으로 한 경우, 주거침입과 결합된 경우 등에는 성폭력처벌법의 가중 조문이 적용됩니다.

죄명 앞에 붙는 법률 이름이 달라지면 법정형의 출발선 자체가 달라집니다. 그래서 공소장의 적용법조를 정확히 읽는 것이 대응의 시작입니다. 같은 사실관계라도 어느 법이 적용되는지에 따라 부수처분의 범위까지 달라집니다.

공소장을 받으면 먼저 볼 것
· 적용법조가 형법인지 성폭력처벌법인지 청소년성보호법인지
· 공소사실에 적힌 행위 태양이 세 조문 중 어디에 닿는지
· 기수로 기재되어 있는지 미수로 기재되어 있는지
· 함께 청구된 부수처분이 무엇인지

형 말고 무엇이 더 따라오나

유죄가 인정되면 형만으로 끝나지 않습니다. 성폭력처벌법과 청소년성보호법에 따라 다음 처분이 함께 문제 됩니다.

• 신상정보 등록
• 취업제한명령
• 수강명령 또는 이수명령
• 사안에 따라 전자장치 부착

미수범도 처벌 대상입니다. 성폭력처벌법 제15조가 관련 죄의 미수범 처벌을 정하고 있습니다.

그래서 이 죄명의 사건은 형량 방어만으로 설계할 수 없습니다. 부수처분 하나하나에 대한 대응이 함께 준비되어야 합니다. 형이 가벼워져도 취업제한 기간이 길게 남으면, 생활에 미치는 영향은 오히려 그쪽이 더 클 수 있습니다. 직업이 자격에 묶여 있는 분이라면 이 부분을 먼저 따져 보아야 합니다.

목록에 적힌 처분은 형과 별개로 판단됩니다. 형이 정해진 뒤에 따로 떼어 다투기는 어려우므로, 재판이 진행되는 동안 함께 대응해야 합니다.

피해 회복은 어디에 놓이나

성범죄는 친고죄가 아니므로 합의만으로 사건이 끝나지 않습니다. 그러나 피해 회복은 형법 제51조가 정한 양형 사정 가운데 실무에서 가장 무겁게 다루어지는 항목입니다. 하한이 있는 법정형 구조에서는 정상참작감경과 집행유예의 갈림길이 피해 회복 여부에 크게 좌우됩니다.

피해자가 접촉을 원하지 않는 사건에서는 형사공탁 제도가 검토됩니다. 다만 공탁이 곧 감형이라는 등식은 없습니다. 피해자의 의사에 반한 일방적 공탁을 양형에 제한적으로만 반영하는 흐름도 있으므로, 시기와 방식은 사건마다 판단이 필요합니다.

주의
피해자 측에 직접 연락해 사정을 설명하려는 시도는 2차 가해나 증거인멸 시도로 평가될 위험이 있습니다. 합의가 필요하더라도 접촉은 반드시 절차 안에서 이루어져야 합니다.

수사와 재판은 어떤 순서로 흐르나

성범죄는 고소가 없어도 수사가 개시될 수 있습니다. 공소시효에는 성폭력처벌법의 특례가 적용되는 경우가 있고, 피해자가 미성년자인 사건은 성년에 달한 날부터 시효가 진행하는 특례가 있어 오래전 사건도 수사 대상이 될 수 있습니다. 시효 계산은 행위 시점의 법과 그동안의 개정 경과를 함께 보아야 해서 단순 계산으로 단정할 수 없습니다.

수사 일정도 일반 사건과 다르게 흐릅니다. 구속영장이 청구되면 다음 날까지 심문이 열리고, 재판 단계에서는 증인신문의 비공개와 중계장치를 통한 신문, 신뢰관계인 동석 같은 피해자 보호 절차가 함께 진행됩니다.

초동 단계에서 휴대전화 같은 저장매체가 압수되는 경우도 많습니다. 압수의 범위와 참여권이 보장되었는지는 그 자리에서 확인하고 기록해 두어야 나중에 다툴 수 있습니다. 지나간 뒤에는 확인할 방법이 마땅치 않습니다.

정리

죄명이 강간인지 유사강간인지 강제추행인지는 공소사실의 행위 기재로 정해지고, 그 차이가 곧 법정형의 차이로 이어집니다. 초기 진술 단계에서 행위 태양이 어떻게 정리되는지가 이후 절차 전체의 틀이 됩니다. 피해자 진술과 다투는 사건이라면 진술의 구체성과 일관성이 심리의 중심이 되므로, 반박은 감정이 아니라 객관적 자료로 준비되어야 합니다.

1. 공소사실의 행위가 세 조문 가운데 어디에 해당하는지 확인합니다.
2. 폭행과 협박이라는 수단의 존재와 정도를 어떻게 다툴지 정합니다.
3. 미수와 기수의 경계가 어디인지 검토합니다.
4. 신상정보 등록과 취업제한 등 부수처분의 범위를 확인합니다.
5. 피해 회복과 양형 자료를 준비합니다.

메시지 기록, 이동 경로, 결제 내역처럼 시점이 남는 자료는 이른 시기에 확보해 두는 편이 낫습니다. 시간이 지나면 사라집니다.

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자주 묻는 질문

Q1. 유사강간죄는 어떤 행위를 처벌하나요?

형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 성기를 제외한 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위를 2년 이상의 유기징역으로 처벌합니다.

Q2. 강제추행과는 무엇이 다른가요?

삽입 행위의 유무로 구별됩니다. 삽입에 이르지 않는 추행은 제298조가, 삽입 행위는 제297조 또는 제297조의2가 적용됩니다. 법정형도 크게 다릅니다.

Q3. 유사강간은 벌금형이 가능한가요?

제297조의2의 법정형은 2년 이상의 유기징역으로 벌금형이 규정되어 있지 않습니다.

Q4. 미수에 그친 경우에도 처벌되나요?

성폭력처벌법 제15조는 관련 죄의 미수범을 처벌한다고 정하고 있습니다.

법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사

부산 해운대 사무소 · 상담 1533-7377

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본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 형법(법률 제21450호, 시행 2026. 3. 12.) 제297조, 제297조의2, 제298조, 제299조; 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조.