폭행 없이 성립하는 성범죄 - 준강간의 심신상실·항거불능과 블랙아웃의 오해

폭행도 협박도 없었습니다. 그런데 강간죄와 같은 형으로 처벌됩니다. 형법 제299조의 준강간·준강제추행입니다.

조문은 한 문장입니다. 「사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.」 짧지만, 술자리 이후의 사건 대부분이 이 조문 위에서 다투어집니다.

구조 — 힘 대신 상태

강간(제297조)·유사강간(제297조의2)·강제추행(제298조)은 폭행·협박이라는 수단으로 상대의 의사를 꺾는 유형입니다. 제299조는 다릅니다. 이미 저항할 수 없는 상태를 이용하는 유형입니다.

법이 두 유형을 같은 형으로 묶은 이유는 분명합니다. 스스로 방어할 수 없는 사람에 대한 침해는, 힘으로 방어를 꺾은 침해와 무게가 다르지 않기 때문입니다. 「예에 의한다」는 문구가 그 등가를 선언합니다 — 준강간은 강간의 형(3년 이상 유기징역)으로, 준유사강간은 유사강간의 형으로, 준강제추행은 강제추행의 형으로 처벌됩니다.

제299조의 세 요건

1. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태
2. 그 상태의 이용 — 상태에 대한 인식과 이용 의사
3. 간음 또는 추행 행위

심신상실과 항거불능은 무엇인가

심신상실은 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말합니다. 깊은 수면, 만취로 인한 의식 상실이 전형입니다. 항거불능은 심신상실 외의 사유로 심리적·물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말합니다. 질병, 신체적 구속, 극도의 공포 상태 등이 논의됩니다. 두 개념의 경계가 늘 선명한 것은 아니지만, 어느 쪽이든 결론은 같으므로 실무의 초점은 분류보다 상태의 증명에 있습니다.

실무의 격전지는 술입니다. 마셨다는 사실만으로 심신상실이 되는 것은 아니고, 행위 당시 판단·대응 능력이 실제로 상실 또는 현저히 저하되어 있었는지가 문제됩니다. 당시의 언행 — 걸을 수 있었는지, 대화가 되었는지, 스스로 이동했는지 — 이 재구성의 재료가 되고, CCTV·메시지·결제 기록처럼 시각이 남는 자료가 그 재구성을 좌우합니다.

이른바 블랙아웃 논쟁도 여기에 있습니다. 기억이 없다는 것과 당시 의사능력이 없었다는 것은 같지 않습니다. 기억 상실은 사후의 문제이고, 심신상실은 행위 시점의 상태의 문제입니다. 그래서 양쪽 모두 「기억」이 아니라 「당시의 객관적 상태」를 증명하는 싸움을 하게 됩니다.

수면 중의 사건

술과 함께 자주 문제되는 것이 수면입니다. 잠든 사람은 심신상실 상태에 있다는 것이 일반적인 평가이므로, 잠든 사이의 간음·추행은 전형적인 준강간·준강제추행 사안이 됩니다. 부부나 연인 사이라도 다르지 않습니다 — 관계의 존재가 잠든 사람에 대한 동의를 대신하지 못합니다.

다투어지는 것은 대개 「깨어 있었는가」입니다. 행위 중의 반응, 전후의 대화, 잠에서 깬 시점의 행동이 재료가 되고, 여기서도 결론은 당시 상태의 재구성에 달려 있습니다. 같은 이유로 이 유형의 사건에서도 진술의 시점 특정이 무엇보다 중요합니다.

「이용하여」 — 고의의 두 층

상태가 인정되어도 끝이 아닙니다. 행위자가 그 상태를 인식하고 이용했어야 합니다. 상대가 항거불능 상태라는 점에 대한 인식, 그 상태를 이용한다는 의사가 고의의 내용이 됩니다.

피고인이 「동의가 있다고 믿었다」고 주장하는 사건에서는 이 고의가 정면 쟁점이 됩니다. 그 믿음에 정당한 근거가 있었는지 — 행위 전의 대화, 관계의 경위, 당시 피해자의 상태에 대한 인식 가능성 — 가 따져집니다. 만취해 몸을 가누지 못하는 사람을 상대로 동의를 믿었다는 주장은 설 자리가 좁습니다. 반대로 행위 전에 정상적인 대화와 합의의 정황이 객관 자료로 남아 있다면 고의 판단은 달라질 수 있습니다.

피해자 진술은 어떻게 평가되나

이 유형의 사건은 목격자가 없는 공간에서 벌어지는 경우가 대부분이어서, 피해자 진술이 핵심 증거가 됩니다. 법원은 진술의 구체성과 일관성, 경험하지 않고는 말하기 어려운 세부, 진술 경위의 자연스러움을 신빙성 판단의 축으로 삼습니다.

피해자가 사건 직후 곧바로 신고하지 않았다거나 이후에도 행위자와 연락을 이어갔다는 사정만으로 진술을 배척하지 않는 방향 — 성인지 감수성 법리 — 도 유지되고 있습니다. 피해자의 대처에는 정답의 형태가 없다는 인식입니다. 충격 속에서 평온해 보이는 행동을 하는 경우도, 관계를 유지하며 시간이 흐른 뒤 신고하는 경우도 있기 때문입니다. 동시에 형사재판의 대원칙인 무죄추정과 엄격한 증명이 함께 작동하므로, 진술과 객관 자료 사이의 모순은 어느 쪽에게든 치명적입니다.

결국 양쪽 모두에게 요구되는 것은 같습니다. 기억을 추측으로 메우지 말 것, 그리고 시각이 남는 자료로 진술을 지탱할 것.

준강간의 미수와 불능미수

준강간에도 미수가 성립합니다. 나아가 판례는 피해자가 실제로는 심신상실 상태가 아니었는데 행위자가 그렇게 인식하고 행위로 나아간 사안에서 불능미수의 성립을 인정한 바 있습니다. 결과적으로 상태가 없었더라도, 행위자의 인식과 위험성을 근거로 처벌이 가능하다는 구조입니다. 상태의 존부만 다투면 끝난다는 계산이 통하지 않는 이유입니다. 미수 사건에서는 실행의 착수 시점과 중지의 경위도 함께 평가됩니다.

특별법으로 옮겨 가는 경우

피해자가 아동·청소년이면 청소년성보호법이, 장애인이거나 친족관계이면 성폭력처벌법의 가중 조문이 적용됩니다. 미수는 성폭력처벌법 제15조 등에 따라 처벌되고, 유죄가 인정되면 신상정보 등록·취업제한명령 등 부수처분이 따릅니다. 형만이 아니라 부수처분의 범위까지 함께 계산해야 사건의 실제 무게가 보입니다.

절차의 시간표

고소 또는 인지로 수사가 시작되면 피해자 조사(영상녹화·신뢰관계인 동석), 피의자 조사, 디지털 기기 압수·분석이 이어집니다. 영장이 청구되는 사건이라면 심문 준비까지 하루 남짓밖에 없어 초반 며칠이 사건의 밀도를 결정합니다. 공판 단계는 비공개 심리와 중계장치를 통한 증인신문 등 보호 장치 속에서 진행됩니다.

공소시효에는 성폭력처벌법상 특례 — 디엔에이 증거에 의한 연장, 미성년 피해자 기산 특례 — 가 걸릴 수 있어 상당한 세월이 지난 사안도 절차의 대상이 되며, 시효는 행위 당시의 규정과 그 후의 개정 이력까지 대조해야 정확히 계산됩니다.

초기 단계에서 해 둘 일

이 유형의 사건은 시간이 지날수록 객관 자료가 사라집니다. 당일의 동선과 시각을 보여 주는 자료 — CCTV 보존 요청, 결제·호출 기록, 메시지 — 를 초기에 확보하는 것이 양쪽 모두에게 결정적입니다. CCTV는 보존 기간이 짧아 몇 주만 지나도 지워집니다. 필요하면 수사기관을 통한 보존 요청이나 증거보전 절차를 서둘러야 합니다.

피해자 쪽에서는 신체 감정과 진술의 조기 확보가, 피고인 쪽에서는 당시 상태에 대한 객관적 재구성이 각각의 축이 됩니다. 어느 쪽이든 상대방에 대한 직접 접촉은 회유·2차 가해로 평가될 위험이 있으므로 절차 안에서 움직여야 합니다.

확인 순서

1. 행위 시점의 상태 — 심신상실인가 항거불능인가, 그 증거는
2. 행위자의 인식 — 상태를 알고 이용했는가
3. 시각이 남는 객관 자료의 확보 — CCTV·결제·메시지
4. 적용 법률 — 형법인가 특별법 가중인가
5. 부수처분의 범위

변호사 검토를 고려할 만한 경우

술자리 이후의 상황이 문제된 사건, 블랙아웃 주장이 나오는 사건, 동의에 대한 믿음을 다투는 사건에서는 첫 진술 전에 시간대별 사실관계가 정리되어야 합니다. 초기 진술과 객관 자료의 어긋남은 이후 어떤 주장으로도 메우기 어렵습니다. 피해자 입장에서도 국선변호사 선임과 보호 절차의 활용을 초기부터 안내받는 것이 필요합니다.

자주 묻는 질문

Q1. 폭행·협박이 없었는데도 강간죄와 같은 형으로 처벌되나요?

형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음·추행을 제297조·제297조의2·제298조의 예에 의하여 처벌한다고 정합니다.

Q2. 술에 취해 있었다면 무조건 심신상실인가요?

아닙니다. 행위 당시 판단·대응 능력이 실제로 상실되거나 현저히 저하되어 있었는지를 당시의 객관적 정황으로 판단합니다.

Q3. 기억이 없다는 것과 심신상실은 같은가요?

다릅니다. 기억 상실은 사후의 문제이고 심신상실은 행위 시점의 상태 문제이므로, 당시의 언행과 객관 자료로 행위 시점의 상태를 재구성하게 됩니다.

Q4. 실제로는 항거불능 상태가 아니었다면 처벌을 피할 수 있나요?

행위자가 그러한 상태로 인식하고 행위에 나아간 사안에서 불능미수의 성립이 인정된 판례가 있어, 상태의 부존재만으로 결론이 나지 않습니다.

법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사

부산 해운대 사무소 · 상담 1533-7377

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
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본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 형법(법률 제21450호, 시행 2026. 3. 12.) 제297조, 제297조의2, 제298조, 제299조; 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조.