폭행도 협박도 없었습니다. 대신 거짓말이 있었습니다. 형법 제302조는 미성년자나 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로 간음하거나 추행한 자를 5년 이하의 징역으로 처벌합니다. 오래 다투어져 온 물음이 있습니다. 위계, 곧 속임수는 어디까지인가. 이 물음의 해석 지형이 크게 움직였습니다. 이 글은 그 지형을 정리한 제도 분석입니다.
이 제도의 뼈대
미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 위계의 해석은 행위 자체에 대한 기망을 넘어 간음의 동기가 된 기망까지 포섭하는 방향으로 넓어져 왔다.
형법 제302조 (국가법령정보센터 2026-08-27 확인)
보호의 구조 - 이 조문이 서 있는 자리
형법의 성범죄 체계에서 제302조는 중간 지대를 맡습니다. 13세 미만에 대한 행위는 제305조 제1항이 동의 여부와 무관하게 강간 등의 예로 처벌하고, 13세 이상 16세 미만에 대해서는 제305조 제2항이 19세 이상 행위자를 같은 방식으로 처벌합니다. 아청법 제8조의2는 궁박한 상태의 이용이라는 별도의 구성요건까지 두고 있습니다.
제302조는 이 촘촘한 그물 위에서, 폭행·협박에는 이르지 않았지만 온전한 동의라고 볼 수 없는 상황을 겨냥합니다. 미성년자와 심신미약자는 판단 능력이 완성되지 않았거나 제약되어 있으므로, 성인 사이라면 범죄가 되지 않는 수단, 곧 속임수와 세력의 이용도 여기서는 처벌의 근거가 됩니다. 위력은 폭행·협박에 이르지 않아도 자유의사를 제압할 수 있는 유·무형의 세력을 말하며, 지위나 관계에서 나오는 압력도 포함된다고 다루어집니다.
위계 해석의 이동 - 좁은 문에서 넓은 문으로
과거의 해석은 좁았습니다. 위계란 간음행위 자체에 대한 착오를 일으키는 것, 이를테면 치료 행위로 오인하게 하는 경우에 한정된다고 보았고, 금전을 주겠다는 거짓말이나 관계를 약속하는 거짓말처럼 간음의 동기에 관한 기망은 위계가 아니라고 보았습니다. 이 해석 아래에서는 속임수로 동의를 얻어낸 많은 사안이 처벌의 그물을 빠져나갔고, 보호 범위가 지나치게 좁다는 비판이 계속되었습니다.
지금의 지형은 다릅니다. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용한 경우, 그 오인이 간음행위 자체에 대한 것이 아니라 간음에 이르게 된 동기이거나 대가의 약속이더라도 위계에 해당할 수 있다는 방향으로 해석이 넓어졌습니다. 판단의 초점이 기망의 대상에서 기망과 간음 사이의 인과로 옮겨 간 것입니다.
무엇이 달라지는가 - 실무의 세 가지 변화
첫째, 사건 구성의 폭이 넓어졌습니다. 온라인에서 신분을 속이고 접근해 만남으로 이어진 사안, 대가나 조건을 약속하고 이행할 의사가 없었던 사안이 위계의 검토 대상 안으로 들어왔습니다. 수사기관은 대화 기록에서 기망의 내용과 시점을 재구성하고, 그 기망이 없었더라면 응하지 않았을 것인가를 묻습니다. 만남 전의 대화와 만남 후의 대화가 대비되는 사안, 약속의 이행을 회피한 흔적이 남은 사안은 인과의 증명이 쉬워지는 유형입니다.
둘째, 연령대별 체계와의 결합이 중요해졌습니다. 피해자의 나이가 어느 구간에 있는가에 따라 적용 조문과 법정형이 크게 달라지므로, 같은 사실관계라도 나이 확인 하나로 사건의 무게가 바뀝니다. 행위자가 나이를 몰랐다는 주장 역시 프로필 표시, 대화 내용, 만남의 경위를 놓고 그 인식 가능성이 별도로 다투어집니다.
셋째, 동의의 의미가 정밀하게 심사됩니다. 외형상 동의가 있었다는 사정만으로 방어가 완성되지 않습니다. 그 동의가 어떤 정보 위에서 이루어졌는지, 기망이 동의의 형성에 어떤 역할을 했는지가 심리의 중심이 됩니다.
방어의 시선 - 다툴 지점은 어디인가
해석이 넓어졌다고 모든 거짓말이 범죄가 되는 것은 아닙니다. 다툴 지점은 남아 있습니다. 기망의 존재와 내용 자체가 첫 번째이고, 기망과 간음 사이의 인과관계가 두 번째입니다. 과장과 허세의 수준인지, 동의의 기초를 무너뜨린 기망인지의 경계도 사안마다 평가가 필요합니다. 모든 부정확한 말이 위계로 평가되는 것은 아니므로, 기망의 구체성과 무게를 사실관계 속에서 재는 작업이 방어의 중심이 됩니다. 대화 기록 전체의 맥락, 만남의 경위, 관계의 성격이 그 평가의 재료가 되므로, 기록의 일부만으로 서둘러 결론을 내리지 않는 것이 양쪽 모두에게 중요합니다.
피해자 측에서는 기망의 내용을 특정하는 진술과 대화 기록의 보존이 사건의 성패를 정합니다. 삭제된 대화의 복원, 계정 정보의 확보는 시간이 지날수록 어려워지므로 초기에 이루어져야 합니다. 플랫폼의 로그 보존 기간이 지나면 되살릴 수 없는 자료가 생깁니다.
변호사 검토가 필요한 이유
이 유형의 사건은 해석이 움직여 온 영역인 만큼, 몇 년 전의 상식으로 지금의 사건을 재단하면 방향을 잃습니다. 위계·위력·궁박 이용 가운데 어느 구성요건이 문제되는지, 피해자의 연령 구간이 어디인지, 기망과 동의의 관계를 어떻게 구성할지에 따라 사건의 지형 전체가 달라집니다. 초기 진술의 설계와 증거 보존의 순서를 정하는 일에는 이 지형 전체를 보는 눈이 필요합니다. 특히 미성년 피해자 사건은 진술 절차와 조사 방식에 별도의 보호 장치가 작동하므로, 절차의 규칙을 아는 것 자체가 대응의 일부입니다.
정리
제302조의 위계는 좁은 해석에서 넓은 해석으로 이동해 왔고, 지금의 초점은 기망의 대상이 아니라 기망이 동의를 만들어 낸 인과에 있습니다. 속임수가 있었던 만남이라면, 그 속임수가 사건에서 어떤 법적 무게를 갖는지부터 확인하는 것이 첫걸음입니다.
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
돈을 주겠다고 속인 경우도 위계에 해당하나요?
과거에는 간음행위 자체에 대한 기망만 위계로 보았으나, 현재는 간음의 동기나 대가에 관한 기망도 오인·착각을 이용한 것으로서 위계에 해당할 수 있다는 방향으로 해석이 넓어졌습니다.
피해자가 동의했다면 처벌되지 않나요?
제302조는 위계·위력으로 얻어낸 동의를 온전한 동의로 보지 않는 구조입니다. 동의가 어떤 기망 위에서 형성되었는지, 기망과 간음 사이의 인과가 심리의 중심이 됩니다.
피해자 나이에 따라 적용 조문이 달라지나요?
13세 미만은 형법 제305조 제1항, 13세 이상 16세 미만에 대한 19세 이상 행위자는 제305조 제2항이 적용되고, 아청법 제8조의2의 궁박 이용 구성요건도 별도로 있습니다. 연령 구간이 사건의 무게를 정합니다.
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