성폭력 사건 재판의 중심에는 거의 언제나 결국 하나의 질문이 놓입니다. 동의가 있었는가. 형법의 강간죄와 강제추행죄가 보호하는 법익은 성적 자기결정권, 곧 원치 않는 성적 접촉을 스스로 거부하고 결정할 자유입니다. 문제는 동의라는 내심의 사정을 법정에서 과연 무엇으로 판단하느냐입니다. 명문의 비동의 처벌 규정이 없는 현행법 아래에서 판례가 쌓아 온 판단의 구조와 그 최근의 변화를 알아야, 피해자든 피의자든 자신의 사건이 어느 지점에서 다투어질지, 무엇을 준비해야 할지가 보입니다. 부산에서 성범죄 사건을 다루어 온 변호사의 시각으로, 조문과 판례 사이에서 실제 판단이 이루어지는 지점을 분석합니다.
현행법의 틀 - 수단 중심의 구성요건
현행 형법은 동의 없음 자체가 아니라 폭행·협박, 위계·위력, 항거불능 상태의 이용이라는 수단을 구성요건으로 삼습니다. 강간·강제추행은 폭행이나 협박을, 준강간은 심신상실·항거불능의 이용을, 업무상 위력 간음은 위력을 요구합니다. 그래서 재판은 동의가 있었는지를 직접 묻는 대신, 그 수단이 존재했는지와 피해자의 행위가 피해자의 의사에 반했는지를 함께 심리하는 이중의 구조가 됩니다. 죄명 선택도 이 수단의 평가에 따라 강간과 준강간, 위력 간음 사이를 오갑니다. 수단의 존재가 곧 부동의의 강력한 징표로 작동하고, 반대로 수단이 약한 사안에서는 의사에 반하였다는 사정의 증명이 사실상 사건의 전부가 됩니다. 비동의 간음죄 입법 논의가 이어지는 것도 이 구조의 틈 때문이지만, 현재의 사건은 현재의 법으로 다투어야 합니다.
판례의 이동 - 항거곤란에서 종합 판단으로
과거 판례는 강간죄의 폭행·협박이 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다는 이른바 최협의설의 매우 높은 문턱을 세워 두었습니다. 그 문턱 아래에서 무죄가 된 사건들이 오래 비판의 대상이 되었습니다. 그러나 근래의 흐름은 뚜렷하게 이동했습니다. 폭행·협박의 정도를 피해자의 처지에서 전후 사정을 종합해 실질적으로 판단하고, 반항의 흔적이 없다는 이유만으로 동의를 추단하지 않으며, 피해자가 즉시 신고하지 않았다거나 가해자와 연락을 이어갔다는 사정만으로 진술의 신빙성을 배척하지 않습니다. 이른바 성인지 감수성 판시 이후, 피해자다움이라는 고정관념으로 사건을 재단하는 방식은 상급심에서 반복적으로 파기되어 왔습니다. 하급심 실무의 판단 문법이 바뀌었다는 것은, 몇 년 전의 사건 결과를 기준으로 지금의 사건을 예측하면 틀리기 쉽다는 뜻이기도 합니다.
동의의 실질 - 침묵은 동의가 아니다
판단의 실질에서 오늘의 법원이 보는 것은 관계의 맥락 전체입니다. 두 사람의 관계와 힘의 균형, 사건에 이르게 된 경위, 당시의 대화와 행동, 사건 직후의 반응이 모두 판단의 재료가 됩니다. 하나의 사정이 결론을 정하는 것이 아니라 전체 그림이 결론을 만듭니다. 확립되어 가는 원칙은 분명합니다. 거부 의사를 밝히지 않았다는 것이 동의는 아니고, 한 번의 동의가 그다음의 동의를 의미하지도 않으며, 관계 중의 동의 철회도 마땅히 존중되어야 한다는 것입니다. 동의는 한 번 정해지는 상태가 아니라 이어지는 소통이라는 이해가 판단의 밑그림이 되어 가고 있습니다. 술에 취한 상태의 동의 능력, 위계에 의한 착오 동의처럼 동의의 유효성 자체가 다투어지는 층도 있어, 사건마다 동의의 존부와 유효성을 나누어 검토해야 합니다. 특히 만취 사안에서는 심신상실·항거불능의 정도를 둘러싸고 준강간의 성부가 별도의 치열한 전선으로 열립니다.
증명의 현실 - 진술 신빙성의 전장
직접적인 물적 증거가 없는 사건이 많은 만큼, 실무의 전장은 진술의 신빙성입니다. 법원은 진술의 일관성과 구체성, 경험하지 않고는 말하기 어려운 세부, 허위 진술의 동기 유무를 기준으로 삼습니다. 진술 분석 전문가의 의견과 심리 상태에 대한 감정이 보조 자료로 쓰이기도 합니다. 피해자 측에는 사건 직후의 메시지, 상담·진료 기록, 지인에게 한 말처럼 진술을 뒷받침하는 정황을 시간표로 정리하는 것이 핵심 작업이 됩니다. 시간이 지나 만들어진 자료보다 사건 직후의 자료가 압도적으로 무겁게 평가됩니다. 피의자 측에는 전후의 대화 기록과 만남의 경위처럼 동의의 정황을 보여주는 객관 자료의 보전이 방어의 뼈대가 됩니다. 메시지의 일부만 제출하면 편집 의혹으로 역효과가 나므로 전체 맥락을 그대로 보전해야 합니다. 어느 쪽이든 기억이 아니라 기록이 사건을 끌고 갑니다. 시간이 지나면 기억은 다듬어지고, 다듬어진 기억은 반대신문의 표적이 됩니다.
실무의 함의 - 경계 사안일수록 초기 설계가
동의 공방 사건은 유무죄의 결론이 초기 대응에서 사실상 결정되는 대표적 유형입니다. 피의자라면 첫 조사에서의 진술이 이후 모든 공방의 돌이킬 수 없는 기준선이 되므로, 기억을 시간 순서로 정리하고 객관 자료와 어긋나지 않는 진술의 범위를 변호인과 설계한 뒤 임해야 합니다. 감정적 부인이나 피해자 비난형 방어는 양형에서도 불리하게 작동하고, 법정에서의 2차 가해로 평가될 위험까지 있습니다. 피해자라면 진술의 첫 버전이 가장 중요하므로, 안정된 상태에서 겪은 그대로 정확하게 진술할 수 있도록 사건 초기부터 지원 제도를 적극적으로 활용해야 합니다. 피해자 국선변호사, 진술조력인, 신뢰관계인 동석이 그 장치들입니다. 동의라는 한 단어를 둘러싼 재판은, 결국 준비된 쪽으로 기웁니다. 그리고 준비는 사건 직후의 며칠, 아직 아무것도 다듬어지지 않은 그 시간에 시작되어야 합니다.
본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
부산 해운대 사무소 · 영남권/제주 중심, 서울·경기·충청·호남·강원 의뢰 대응
자주 묻는 질문
반항하지 않았으면 동의한 것으로 보나요?
아닙니다. 근래 판례는 반항의 흔적이 없다는 사정만으로 동의를 추단하지 않으며, 피해자의 처지에서 전후 사정을 종합해 판단합니다. 공포로 저항하지 못한 사안, 관계의 힘의 불균형이 작동한 사안도 그 맥락에서 평가됩니다.
사귀는 사이였는데도 강간죄가 성립하나요?
성립할 수 있습니다. 연인이나 부부 관계라도 성적 자기결정권은 각자에게 있으며, 판례는 부부 사이의 강간죄 성립도 인정했습니다. 한 번의 동의가 이후의 동의를 의미하지 않는다는 것이 판단의 원칙입니다.
증거가 서로의 진술뿐인데 재판이 되나요?
됩니다. 일관되고 구체적이며 경험칙에 부합하는 진술은 그 자체로 유죄의 증거가 될 수 있고, 반대로 진술의 모순이 드러나면 무죄의 유력한 근거가 됩니다. 진술을 뒷받침하거나 탄핵하는 주변 정황 자료가 승부를 정하므로 초기 보전이 중요합니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사
대표 변호사 한병철
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
성범죄 분야 전문변호사와 직접 상담하세요
궁금한 점이 있으시면 언제든지 연락 주세요. 전문변호사가 직접 상담해 드립니다.