술자리가 끝난 뒤에 시작되는 사건에서 가장 많이 다투어지는 것은 상대가 그때 어떤 상태였는지입니다. 기억이 나지 않는다는 진술과 대화가 멀쩡히 오갔다는 주장이 정면으로 맞섭니다. 준강제추행은 심신상실이나 항거불능 상태를 이용했을 때 성립하므로, 그 상태를 어떻게 판단하느냐가 사건의 대부분을 결정합니다. 무엇을 기준으로 보는지, 어떤 자료가 결론을 만드는지, 어느 쪽에 서 있든 며칠 안에 무엇을 확보해야 하는지를 순서대로 정리했습니다.
준강제추행은 정확히 무엇을 처벌하나
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사람을 강제추행의 예에 따라 처벌하도록 정합니다. 폭행이나 협박이 없어도 성립한다는 뜻입니다. 처벌의 근거가 되는 것은 유형력이 아니라 상대가 저항할 수 없는 상태였다는 사실, 그리고 그 상태를 이용했다는 사실입니다.
같은 조문이 간음에 이른 경우를 준강간으로 함께 정하고 있습니다. 구성요건의 구조는 똑같지만 법정형은 크게 벌어집니다.
그래서 죄명부터 확인해야 합니다.
| 구분 | 준강제추행 | 준강간 |
|---|---|---|
| 행위 | 추행 | 간음 |
| 근거 조문 | 형법 제299조, 제298조의 예에 따름 | 형법 제299조, 제297조의 예에 따름 |
| 법정형 | 강제추행과 같은 형 | 3년 이상의 유기징역 |
| 미수 | 처벌합니다(제300조) | 처벌합니다(제300조) |
준강간은 3년 이상의 유기징역이어서 벌금형이라는 선택지가 없습니다. 죄명이 어느 쪽인지에 따라 구속 여부와 양형의 폭이 완전히 달라지므로, 수사기관이 어떤 죄명으로 입건했는지를 가장 먼저 확인하시기 바랍니다.
심신상실과 항거불능은 어떻게 다른가
두 개념은 조문에 나란히 놓여 있지만 가리키는 상태가 다릅니다. 실무에서 다투는 지점도 서로 다릅니다.
심신상실
정신적 장애나 음주 등으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태를 말합니다. 의식이 완전히 없는 경우만 뜻하지는 않으며, 잠들어 있거나 만취해 판단이 불가능한 상태도 여기에 들어갑니다.
항거불능
심신상실 외의 사유로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말합니다. 판례가 세워 온 기준입니다.
항거불능의 문턱은 낮지 않습니다. 거부 의사를 밝히기가 어색하거나 부담스러웠다는 정도로는 인정되지 않습니다. 반대로 심신상실은 정도의 문제여서, 같은 양을 마셨더라도 사람에 따라 결론이 갈립니다. 그래서 어느 쪽으로 주장하든 상태를 보여 주는 구체적인 사실이 필요합니다.
잠든 상태를 이용한 경우는 심신상실로 인정되는 것이 일반적입니다. 다만 실제로 잠들어 있었는지 자체가 다투어지는 사건도 적지 않습니다. 이때는 같은 공간에 있던 사람의 진술이 결정적이므로, 누가 언제 어디에 있었는지를 시간대별로 정리해 두어야 합니다.
기억이 없다는 말은 어디까지 증거가 되나
가장 흔한 오해가 여기에 있습니다. 기억이 없다는 진술이 곧 심신상실의 증명이라고 생각하는 것입니다.
대법원은 알코올 블랙아웃과 패싱아웃을 구분해야 한다고 밝혔습니다. 블랙아웃은 의식은 있으나 기억이 저장되지 않는 상태입니다. 패싱아웃은 의식 자체를 잃은 상태를 말합니다. 블랙아웃이었다면 당시에 대화도 하고 스스로 걷기도 했을 수 있으므로, 기억이 없다는 진술만으로 심신상실이 인정되지는 않습니다.
그렇다고 그 진술이 곧 거짓의 근거가 되는 것도 아닙니다. 기억의 공백은 그 자체로는 중립적인 사정이고, 다른 자료와 결합해야 비로소 의미를 갖습니다. 수사기관도 기억 없음이라는 한 마디를 그대로 옮기지 않고, 마신 양과 시간, 이동 경로를 되짚어 그 진술이 어디까지 설명되는지를 따져 봅니다.
진술은 출발점일 뿐입니다.
무엇이 상태를 증명하는 자료가 되나
형사재판에서 사실의 인정은 증거에 의하고, 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있습니다. 그래서 같은 사건이라도 어떤 자료가 남아 있느냐에 따라 결론이 달라집니다. 확인 대상은 대체로 정해져 있습니다.
- 마신 술의 양과 시간, 술자리가 흘러간 순서
- 주점과 건물, 도로에 남은 영상
- 이동 경로, 택시와 대리운전 기록, 결제 내역
- 스스로 걸었는지 부축을 받았는지
- 동석자의 진술과 사건 직후에 오간 메시지
이 가운데 영상이 가장 직접적입니다. 몇 초짜리 장면 하나가 진술 여러 장을 뒤집는 일이 드물지 않은데, 걸음걸이와 부축 여부, 대화가 성립했는지가 그 안에 그대로 담기기 때문입니다.
혈중알코올농도가 확인되면 참고가 되지만 절대적인 기준은 아닙니다. 개인차가 크고, 사건이 지난 뒤에 측정한 값을 역산하는 경우에는 계산의 전제부터 다투게 됩니다. 숫자 하나로 상태가 정해지지는 않습니다.
사건 직후에 오간 메시지와 통화 내용도 비중 있게 검토됩니다. 다만 피해자라면 이렇게 행동했을 것이라는 통념으로 판단하지 않는다는 것이 최근의 태도입니다. 일상적인 대화가 이어졌다는 사정만으로 결론이 나지는 않습니다. 그 대화도 다른 자료와 결합해야 의미를 갖습니다.
상태를 알고 이용했는지는 어떻게 다투나
상태가 인정된다고 해서 곧바로 유죄가 되는 것은 아닙니다. 조문은 그 상태를 이용할 것을 요구하고, 형법은 죄의 성립에 고의를 요구합니다. 상대가 정상적으로 판단하고 있다고 믿었다면 이 지점이 쟁점이 됩니다.
실제로 여기에서 무죄가 선고되는 사건이 있습니다. 상태 자체를 부정하기 어려울 때 인식의 내용을 다투는 방식입니다.
주의
동의가 있었다는 주장은 순서가 뒤바뀐 방어입니다. 상태가 인정되면 그 시점의 동의는 유효한 것으로 보지 않기 때문입니다. 사건 뒤에 오간 일상적인 대화나 태도만으로 당시의 동의를 증명하기는 어려우므로, 시점을 나누어 무엇을 다툴지 정해야 합니다.
반대 방향의 위험도 있습니다. 상대가 실제로는 항거불능이 아니었는데 그렇다고 오인하고 행위한 경우입니다. 형법 제27조는 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌하도록 정하고 있고, 대법원은 준강간에서 불능미수를 인정한 바 있습니다. 상태를 오인했다는 주장이 언제나 안전한 출구가 되지는 않는다는 뜻입니다.
며칠 안에 무엇을 확보해야 하나
이 사건의 승패는 대부분 수사 초기에 갈립니다. 재판에 가서 새로 밝혀지는 사실은 생각보다 적습니다.
피해자 진술은 영상녹화물이나 중계장치를 통해 이루어지는 경우가 많고 반대신문의 범위도 제한됩니다. 그래서 법정보다 수사 단계에서 자료를 갖추는 편이 훨씬 효과적입니다.
며칠 안에 확보할 것
· 주점과 건물, 주변 도로의 영상, 보존기간이 짧아 지나면 사라집니다
· 카드 결제 내역, 택시와 대리운전 이용 기록
· 휴대전화 대화는 캡처가 아니라 원본 그대로
· 동석자의 연락처와 그날의 시간대별 정리
· 약물이 의심되면 모발과 소변 검사를 즉시
휴대전화 자료는 통째로 남겨야 합니다. 캡처만 보관하면 앞뒤 맥락이 빠져 오히려 불리하게 읽힙니다. 삭제하면 복원 여부와 관계없이 태도가 문제 되므로 손대지 않는 편이 낫습니다.
상대에게 직접 연락하는 것은 어떤 이유로도 피하셔야 합니다. 사과든 해명이든 그 연락 자체가 구속 사유로 평가됩니다.
어느 쪽에 서 있든 준비는 어떻게 다른가
약물이 개입한 정황이 있다면 순서가 달라집니다. 수면제나 향정신성의약품이 사용된 경우에는 별도의 범죄가 더해져 형이 크게 무거워집니다. 모발과 소변 검사는 시간이 지나면 확인 자체가 어려워지므로, 의심이 든다면 결과를 예단하지 말고 즉시 검사를 받으셔야 합니다.
준비의 방향은 서 있는 자리에 따라 갈립니다. 피해자 쪽이라면 당시 상태를 보여 주는 자료, 함께 있던 사람의 진술과 병원 기록을 모으되 기억나지 않는 부분은 그대로 말해야 합니다. 억지로 메우면 진술 전체의 신빙성이 흔들립니다. 피의자 쪽이라면 상대의 상태를 어떻게 인식했는지, 어떤 대화가 오갔는지를 시간 순서대로 구체적으로 설명할 수 있어야 합니다. 대화가 성립했다면 그 내용을 그대로 제시하는 것이 설명보다 낫습니다.
연락은 대리인을 통해야 합니다.
유죄가 되면 형 말고 무엇이 따라오나
형량만 보고 사건의 무게를 재면 크게 어긋납니다. 성폭력 범죄로 유죄가 확정되면 신상정보 등록 대상이 되고, 등록된 정보는 법이 정한 기간 동안 관리됩니다. 여기에 취업제한과 성폭력 치료프로그램 이수명령이 함께 부과되는 경우가 많습니다.
이 부수처분들은 선고 단계에서 다툴 수 있지만, 면제나 감경을 구하려면 형에 관한 변론과는 별도의 자료를 준비해야 합니다. 형이 가벼워져도 등록과 제한은 그대로 남는 경우가 있기 때문입니다.
성폭력 범죄는 친고죄가 아니므로 합의했다고 사건이 종결되지는 않습니다. 다만 합의는 양형에 반영되는 사정이고, 실형과 집행유예를 가르는 요소가 되기도 합니다. 의미가 작지 않습니다.
정리
준강제추행은 상대의 상태, 그리고 그 상태에 대한 인식이 사건의 전부입니다. 기억이 없다는 진술만으로 심신상실이 인정되지 않고, 그 진술이 거짓의 근거가 되지도 않습니다. 결론을 만드는 것은 진술이 아니라 자료입니다.
영상과 이동 기록, 대화의 원본은 며칠만 지나도 사라집니다. 어느 쪽에 서 있든 가장 먼저 할 일은 그 자료를 붙잡아 두는 것입니다.
그다음이 죄명 확인입니다. 준강제추행인지 준강간인지에 따라 구속 여부와 양형의 폭이 달라지고, 유죄가 될 때 따라오는 등록과 제한도 함께 계산해야 실제 무게가 보입니다. 형량만 보고 판단하면 늦습니다.
참조 조문
형법 제298조, 제299조, 제300조, 제27조, 제13조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조, 제45조, 제16조 · 형사소송법 제307조, 제308조
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
기억이 없다고 하면 바로 유죄인가요?
아닙니다. 대법원은 블랙아웃과 패싱아웃을 구분합니다. 기억이 없다는 진술만으로 심신상실이 인정되지는 않습니다.
대화가 오갔으면 항거불능이 아닌가요?
유력한 자료이지만 그것만으로 결론이 나지는 않습니다. 이동 경로와 걸음걸이 등 다른 정황과 함께 판단합니다.
동의가 있었다고 주장할 수 있나요?
심신상실이나 항거불능 상태가 인정되면 동의 자체가 유효하지 않습니다. 방어는 상태의 부정에 집중됩니다.
무엇을 가장 먼저 확보해야 하나요?
주점과 이동 경로의 영상입니다. 보존기간이 짧아 며칠이면 사라지므로 즉시 요청해야 합니다.
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