어깨를 감싸 안았다는 이유로, 지나가며 몸이 스쳤다는 이유로 강제추행 고소를 당하는 일이 있습니다. 이때 가장 많이 나오는 말이 폭행도 협박도 한 적이 없는데 왜 강제추행이냐는 것입니다. 그런데 강제추행에서 말하는 폭행은 일반 폭행죄의 폭행보다 훨씬 넓게 해석되고, 추행 행위 자체가 폭행이 되는 기습추행이라는 법리가 이 사건들의 대부분을 만듭니다. 힘의 세기는 쟁점이 아닙니다.
조문은 무엇을 요구하나
형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람을 추행한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있습니다. 구조는 단순합니다. 폭행이나 협박이 수단이고 추행이 그 결과입니다.
문제는 이 수단을 법원이 일반의 상식과 다르게 읽는다는 점에 있습니다. 조문만 읽고 자기 사건을 가늠하면 거의 틀립니다.
실제 상담에서 가장 자주 듣는 말이 있습니다. 때린 적도 없고 협박한 적도 없다는 말입니다. 그 말은 사실일 수 있지만, 그것만으로는 이 죄가 성립하지 않는다는 결론에 이르지 못합니다. 아래에서 그 이유를 봅니다.
여기서 말하는 폭행은 무엇인가
판례는 강제추행의 폭행을 상대의 의사에 반하는 유형력의 행사로 봅니다. 상대를 제압하거나 반항을 억누를 정도일 필요가 없습니다. 2023년 대법원 전원합의체는 항거를 곤란하게 할 정도를 요구하던 종래의 기준을 버리고 이 기준을 분명히 했습니다.
이 변화의 의미는 작지 않습니다. 예전에는 피해자가 얼마나 저항했는지, 저항이 얼마나 어려웠는지가 쟁점이 되었습니다. 지금은 그 축이 의사에 반했는가로 옮겨졌습니다. 피해자가 밀쳐 내지 못했다는 사정은 더 이상 피고인에게 유리한 자료가 아닙니다.
협박도 마찬가지로 넓습니다. 해악을 알려 공포심을 일으키면 협박이고, 직장에서의 불이익을 넌지시 비치는 정도도 사안에 따라 여기에 들어갑니다. 명시적인 말이 오가지 않았더라도 두 사람의 관계와 그날의 상황에서 압박이 인정되면 협박으로 평가될 수 있습니다. 무엇을 말했는지만큼 누가 누구에게 말했는지가 중요합니다.
힘을 쓴 적이 없는데 왜 강제추행인가
기습추행
폭행이 추행보다 앞서 따로 있을 필요가 없고, 추행 행위 그 자체가 폭행이 되는 유형입니다. 갑자기 신체를 만지는 행위 하나가 폭행이면서 동시에 추행이 됩니다.
이것이 기습추행의 법리입니다. 강제추행 사건의 상당수가 이 유형에 들어갑니다. 그래서 힘을 쓴 적이 없다거나 상대가 저항할 수 없게 만든 적이 없다는 항변은 대개 통하지 않습니다. 조사실에서 이 항변만 반복하다 시간을 흘려보내는 경우가 많습니다.
방어의 방향을 여기서부터 다시 잡아야 합니다. 다툴 지점은 힘의 정도가 아니라 상대의 의사에 반했는지, 그리고 그 접촉에 성적 의미가 있었는지입니다. 이 두 축을 벗어난 주장은 아무리 길게 해도 판단에 닿지 않습니다.
어디까지가 추행인가
추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 말합니다. 판단은 종합적으로 이루어집니다. 피해자의 의사와 성별, 연령, 두 사람의 관계, 그 장소와 시간이 모두 들어옵니다.
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| 성적 부위의 접촉 | 가슴, 엉덩이, 허벅지 등. 접촉 시간이 짧아도 추행으로 인정되는 경우가 많다 |
| 그 밖의 신체 접촉 | 어깨, 팔, 손, 등. 방식과 상황에 따라 결론이 갈린다 |
| 판단 요소 | 신체 부위, 접촉의 방식과 시간, 장소, 당사자의 관계와 연령 |
| 거부 표시 이후 | 거부한 뒤에도 반복되면 추행으로 인정될 가능성이 크게 높아진다 |
부위만으로 결론이 정해지지는 않습니다. 어깨를 감싸 안고 몸을 밀착한 행위가 추행으로 인정된 사례는 적지 않습니다. 반대로 성적 부위가 아니더라도 방식이 노골적이면 인정되고, 성적 부위라도 우연한 접촉이 분명하면 부정될 수 있습니다. 결국 맥락입니다.
장난이었다는 말은 통하나
추행에 대한 고의는 필요합니다. 다만 판례는 성적 동기나 목적까지는 필요하지 않다고 봅니다. 자기 행위가 상대의 의사에 반하는 신체 접촉이라는 점을 인식했다면 고의는 인정됩니다. 그래서 장난이었다는 항변은 고의를 부정하지 못하고, 우발적이었다는 사정은 양형에서 참작될 뿐입니다.
동의도 자주 나오는 주장이고, 상대가 동의했다면 강제추행이 아닌 것은 맞습니다. 그러나 동의는 명시적이거나 적어도 명백해야 하며 가만히 있었다는 사정이나 거부하지 않았다는 사정은 동의로 보지 않습니다. 이전에 친밀한 관계였다는 사실도 그날 그 순간의 동의를 증명하지 않습니다.
회식 자리는 특히 오해가 많습니다. 분위기상 허용된 것이었다는 주장이 나오지만, 술자리라는 사정만으로 동의가 추정되지는 않는다는 것이 판례의 태도입니다. 오히려 상급자의 지위가 압박으로 평가되어 불리하게 작용하기도 합니다. 술자리는 방어의 근거가 아닙니다.
죄명이 달라지는 경우
여기서 한 가지 덧붙입니다. 상대가 술에 취해 사물을 분별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태였다면 폭행이나 협박이 없어도 형법 제299조의 준강제추행이 문제 되고, 이 경우 쟁점은 접촉의 태양이 아니라 그때 상대의 상태가 됩니다.
같은 접촉이라도 상황에 따라 다른 죄로 기소됩니다. 지하철처럼 붐비는 곳에서의 추행은 성폭력처벌법 제11조의 공중밀집장소추행으로 다루어질 수 있습니다. 이 죄는 폭행이나 협박을 요건으로 하지 않고 법정형도 강제추행보다 가볍습니다.
직장 상사가 지위를 이용한 경우에는 성폭력처벌법 제10조의 업무상 위력 등에 의한 추행이 검토됩니다. 수단이 폭행이 아니라 위력입니다. 형은 더 가볍지만 위력으로 인정되는 범위가 넓어서, 강제추행이 아니라고 다투다가 이쪽으로 옮겨 가는 경우가 있습니다. 그러니 공소장에 적힌 죄명부터 확인하십시오. 죄명이 다르면 다투는 구조 자체가 달라지고, 준비할 자료도 달라집니다.
실제로 갈린 사건들
악수하면서 손을 오래 잡은 행위, 머리를 쓰다듬은 행위, 등을 두드린 행위는 사안에 따라 무죄와 유죄가 모두 나왔습니다. 결과를 가른 것은 반복성과 상대의 거부 표시였습니다. 한 번의 우발적 접촉은 무죄가 나오기도 하지만, 거부 의사를 밝힌 뒤에도 이어졌다면 유죄로 갑니다.
경계는 행위의 종류가 아니라 상대의 반응에 있습니다.
한편 이런 사건은 직접 증거가 피해자의 진술뿐인 경우가 많습니다. 법원은 진술의 일관성과 구체성, 사건 직후의 반응, 신고에 이르게 된 경위를 보아 신빙성을 판단합니다. 피해자 진술만으로 유죄가 인정되는 것도 가능합니다. 다만 그 진술이 폐쇄회로 영상이나 메시지 같은 객관적 자료와 어긋난다면, 그 모순은 가장 강한 방어 근거가 됩니다.
어디서 다툴 것인가
다툼은 세 층위로 나뉩니다. 어느 층위를 고르는지가 사실상 전략의 전부입니다.
- 접촉 자체가 없었다고 다투는 층위입니다. 폐쇄회로 영상과 동선이 관건이 됩니다.
- 접촉은 있었으나 추행이 아니라고 다투는 층위입니다. 부위, 시간, 맥락을 따집니다.
- 동의가 있었다고 다투는 층위입니다. 그날의 정황과 전후 대화가 자료가 됩니다.
가장 흔한 실패는 층위를 잘못 고르는 것입니다. 접촉을 부인했다가 영상이 나오면 그 순간 진술 전체의 신빙성이 무너집니다. 그다음에 추행이 아니었다고 말해도 들리지 않습니다. 그래서 증거의 상태를 먼저 확인한 뒤 층위를 정해야 합니다.
주의
벌금형이 가능하다는 말에 안심할 일이 아닙니다. 유죄가 확정되면 신상정보 등록 대상이 되고 취업제한 명령이 함께 내려질 수 있습니다. 벌금이라는 단어가 주는 인상보다 뒤에 남는 부담이 훨씬 큽니다.
초범이고 피해자와 합의가 된 사건은 기소유예나 벌금으로 마무리되는 경우가 많습니다. 반대로 합의 없이 끝까지 부인하다 유죄가 나면 실형이 선고되기도 합니다. 그래서 다툴 것인지 정리할 것인지를 초기에 정해야 하고, 그 판단의 근거는 감정이 아니라 증거의 상태입니다. 층위 선택이 중요한 이유가 여기에 있습니다.
정리
정리하면 이렇습니다. 강제추행의 폭행은 상대의 의사에 반하는 유형력이면 충분하고, 추행 행위 자체가 폭행이 되는 기습추행이 인정됩니다. 힘을 쓰지 않았다는 사정은 방어가 되지 않습니다. 추행 여부는 부위와 방식, 관계와 상황을 종합해 판단하며 성적 동기까지는 필요하지 않습니다. 침묵은 동의가 아니고 술자리도 동의가 아닙니다. 결국 접촉 부인, 추행성 부정, 동의 중 어느 층위에서 다툴지를 증거를 확인한 뒤에 정하는 일이 방어의 출발점입니다. 순서를 바꾸면 남는 것은 무너진 진술뿐입니다.
참조 조문
형법 제298조, 제299조, 제303조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조, 제11조 · 형사소송법 제307조, 제308조
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
힘을 쓴 적이 없는데 왜 강제추행인가요?
강제추행의 폭행은 상대 의사에 반하는 접촉이면 충분하고 접촉 행위 자체가 폭행이 되는 기습추행이 인정됩니다. 힘의 정도는 요건이 아닙니다.
어깨에 손을 올린 것도 추행인가요?
부위만으로 정해지지 않고 방식, 시간, 관계, 상황을 종합합니다. 감싸 안고 밀착했다면 추행으로 인정된 사례가 많고 가볍게 스친 정도는 다툴 여지가 있습니다.
상대가 거부하지 않았는데요?
거부하지 않았다는 사정은 동의가 아닙니다. 동의는 명시적이거나 명백해야 하며 이전의 친밀한 관계도 그날의 동의를 증명하지 않습니다.
장난이었다고 하면 안 되나요?
성적 동기나 목적은 강제추행의 요건이 아니므로 장난이었다는 말은 고의를 부정하지 못합니다. 우발적이었다는 사정은 양형에서만 고려됩니다.
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