열세 살과 열여섯 살이라는 숫자가 형법 조문에 그대로 적혀 있습니다. 이 선 아래에서는 상대가 응했다고 하더라도 그 응낙을 법이 성적 자기결정으로 인정하지 않기 때문에 간음이나 추행이 그대로 범죄가 됩니다. 그런데 조문은 두 개의 층으로 되어 있고, 아래층은 상대의 나이만 보지만 위층은 행위자의 나이까지 함께 봅니다. 두 기준선이 어디서 갈리는지, 어느 조문의 형을 빌려 오는지, 유죄가 되면 형 외에 무엇이 더 따라오는지를 조문 단위로 정리했습니다.
의제강간은 무엇을 처벌하나
강간죄는 폭행이나 협박을 요건으로 합니다. 의제강간에는 그 요건이 없습니다.
형법 제305조는 일정 연령 아래의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 하면 폭행이나 협박이 없었더라도 강간죄와 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌한다고 정해 두었습니다. 동의를 받았다는 항변이 구성요건 단계에서 힘을 잃는 구조입니다. 그 나이의 사람에게는 성적 자기결정을 온전히 맡기지 않겠다는 판단이 조문에 미리 박혀 있기 때문입니다.
예에 의한다
제305조는 독자적인 법정형을 두지 않고 다른 조문의 형을 빌려 옵니다. 그래서 형량은 행위가 간음인지, 유사강간에 해당하는 행위인지, 추행인지에 따라 각각 제297조와 제297조의2, 제298조의 형으로 정해집니다.
13세 미만은 어떻게 처벌되나
제305조 제1항에는 행위자의 나이 제한이 없습니다. 상대가 13세 미만이면 행위자가 열여섯 살이든 쉰 살이든 같은 조항이 적용됩니다.
빌려 오는 형은 행위의 모습을 따라갑니다. 간음이면 강간죄의 예에 따라 3년 이상의 유기징역, 구강이나 항문 등 신체 내부에 성기를 넣는 행위처럼 유사강간에 해당하면 2년 이상의 유기징역, 추행이면 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 상해나 사망의 결과가 더해지면 강간 등 상해·치상죄와 강간 등 살인·치사죄의 예로 올라갑니다.
여기에 폭행이나 협박이 실제로 있었다면 적용 조문 자체가 달라집니다. 성폭력처벌법 제7조는 13세 미만의 사람에 대하여 강간죄를 범한 사람을 무기징역 또는 10년 이상의 징역에, 강제추행죄를 범한 사람을 5년 이상의 유기징역에 처하고, 위계나 위력으로 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 경우에도 같은 예에 따르도록 하고 있습니다.
13세 이상 16세 미만은 왜 다른가
2020년에 제305조에 제2항이 들어왔습니다.
13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 같은 예로 처벌한다는 내용입니다. 제1항과 달리 요건이 둘입니다. 상대가 13세 이상 16세 미만일 것, 그리고 행위자가 19세 이상일 것입니다.
그래서 열일곱 살과 열다섯 살 사이에서는 이 항이 작동하지 않고, 열아홉 살과 열다섯 살 사이에서는 작동합니다. 두 사람의 나이를 모두 세어야 결론이 나온다는 점이 제1항과 가장 크게 다른 부분입니다.
| 상대의 나이 | 적용 구조 |
|---|---|
| 13세 미만 | 행위자의 나이를 묻지 않고 제305조 제1항이 적용됩니다. |
| 13세 이상 16세 미만 | 행위자가 19세 이상일 때 제305조 제2항이 적용됩니다. |
| 16세 이상 19세 미만 | 의제 규정은 없고 폭행·협박·위계·위력 등 별도 요건을 봅니다. |
| 장애가 있는 경우 | 나이와 별도로 청소년성보호법 제8조가 따로 적용됩니다. |
나이를 몰랐다는 말은 통하나
범죄가 성립하려면 행위자가 상대의 나이를 인식하고 있었어야 합니다. 그래서 몰랐다는 주장이 조사 초기부터 나옵니다. 다만 이 주장은 말만으로 받아들여지지 않습니다.
만난 경위와 주고받은 대화, 상대가 밝힌 학년과 학교, 사진과 목소리, 나이를 확인하려고 어떤 조치를 했는지가 함께 놓입니다. 상대가 나이를 속였다는 사정이 있더라도 그 말을 그대로 믿을 만한 상황이었는지가 다시 판단됩니다.
대화 기록을 지우는 것은 가장 나쁜 선택입니다.
겹치는 조문에는 무엇이 있나
16세를 넘겼다고 해서 적용될 조문이 사라지는 것은 아닙니다. 연령선 위에도 별도의 구성요건이 여러 개 놓여 있습니다.
청소년성보호법 제8조의2는 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동·청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음한 경우를 3년 이상의 유기징역으로, 추행한 경우를 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 정합니다. 같은 법 제8조는 13세 이상의 장애 아동·청소년을 대상으로 한 경우를 따로 떼어 같은 형으로 규율하고 있습니다.
형법 안에도 남아 있습니다. 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계나 위력으로 간음 또는 추행을 하면 제302조에 따라 5년 이하의 징역입니다.
상습과 예비까지 처벌되나
제305조의2는 상습으로 제305조의 죄를 범한 사람에게 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하고 있습니다.
제305조의3은 여기서 한 걸음 더 나갑니다. 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처한다는 조항으로, 2020년 5월에 신설되었습니다. 실행에 이르지 않은 준비 단계에도 처벌 규정이 놓여 있다는 뜻입니다.
형 외에 무엇이 더 따라오나
이 유형에서 실제로 무겁게 다가오는 부분은 형 자체보다 부수처분인 경우가 많습니다.
- 유죄판결이나 약식명령을 선고할 때 500시간의 범위에서 수강명령 또는 이수명령을 병과합니다.
- 등록대상 성범죄로 유죄가 확정되면 신상정보 등록대상자가 되어 확정일부터 30일 이내에 기본신상정보를 제출해야 합니다.
- 등록기간은 선고형에 따라 30년, 20년, 15년, 10년으로 나뉩니다.
- 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한 명령이 판결과 동시에 선고되며 그 기간은 10년을 넘지 못합니다.
- 아동·청소년대상 성범죄에 해당하면 등록정보 공개명령이 함께 선고될 수 있습니다.
주의
수사가 시작된 뒤 상대방이나 그 보호자에게 직접 연락해 사정을 설명하려는 시도는 사안을 크게 악화시킵니다. 연락 자체가 별도의 문제로 평가될 수 있으므로 접촉 경로는 변호인을 통해서만 두시기 바랍니다.
정리
형법 제305조는 두 층으로 되어 있습니다. 제1항은 상대가 13세 미만이면 행위자의 나이를 묻지 않고, 제2항은 상대가 13세 이상 16세 미만이면서 행위자가 19세 이상일 때 작동합니다. 어느 쪽이든 형은 강간죄와 유사강간죄, 강제추행죄에서 빌려 오므로 행위의 모습이 형량을 정합니다.
폭행이나 위계가 개입하면 성폭력처벌법 제7조로 조문이 올라가고, 궁박한 상태나 장애가 결부되면 청소년성보호법 제8조와 제8조의2가 따로 기다립니다. 법정형과 부수처분의 폭이 넓은 영역이므로 첫 조사 전에 변호사와 함께 사실관계를 정리해 두시는 편이 낫습니다.
참조 조문
형법 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조, 제301조의2, 제302조, 제305조, 제305조의2, 제305조의3 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제16조, 제42조, 제43조, 제45조 · 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조, 제8조의2, 제49조, 제56조
본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
상대방이 성인이라고 말해서 그대로 믿었습니다.
속았다는 사정이 있더라도 그 말을 믿을 만한 상황이었는지가 따로 판단됩니다. 만난 경로와 대화 내용, 나이를 확인하려 한 조치가 함께 검토되므로, 당시 주고받은 기록을 지우지 말고 그대로 보존하신 뒤 변호사와 함께 정리하시기 바랍니다.
서로 좋아해서 만난 사이인데도 처벌되나요?
제305조는 상대의 응낙을 성적 자기결정으로 인정하지 않는 조항입니다. 교제 관계였다는 사정은 구성요건을 없애지 못하고 양형 단계에서 참작될 수 있는 사정에 그치므로, 관계의 성격을 다투기보다 나이 인식과 행위 내용을 먼저 정리하는 편이 실익이 있습니다.
행위자가 미성년자여도 같은 조문이 적용됩니까?
제1항은 행위자의 나이를 요건으로 하지 않으므로 미성년자에게도 적용됩니다. 다만 제2항은 행위자가 19세 이상일 것을 요건으로 하므로 이 항은 적용되지 않으며, 소년에 대한 절차와 처분은 별도로 검토됩니다.
벌금형으로 끝나면 아무것도 남지 않나요?
등록대상 성범죄로 벌금형이 확정되면 신상정보 등록기간이 10년으로 정해집니다. 여기에 수강명령이나 이수명령, 아동·청소년 관련기관 취업제한 명령이 함께 선고될 수 있으므로 형의 종류만으로 결과를 가늠하기는 어렵습니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-15
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