사건의 핵심을 본 사람이 연락을 받지 않는 상황은 수사에서 드물지 않습니다. 성폭력 사건처럼 목격자가 많지 않은 유형이라면 그 한 사람이 빠지는 것만으로 사건의 그림이 흐려집니다. 형사소송법은 이 막다른 길에 좁은 통로를 하나 내 두었습니다. 제221조의2의 증인신문 청구입니다. 수사기관이 직접 강제하는 방식이 아니라, 검사가 판사에게 청구해 법원의 이름으로 신문을 여는 구조라는 점이 이 조문의 핵심입니다.
수사 단계의 출석 요구에는 강제력이 없다
출발점을 확인해야 합니다. 제221조 제1항은 검사 또는 사법경찰관이 수사에 필요한 때에 피의자가 아닌 사람의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 정합니다. 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다는 문장이 뒤에 붙습니다.
요구할 수 있다고만 되어 있습니다.
응하지 않는다고 과태료가 붙거나 데려올 수 있다는 항이 이 조문에는 없습니다. 참고인 조사가 임의수사로 분류되는 이유가 여기에 있고, 그래서 거부하는 사람 앞에서 수사기관이 쓸 수 있는 카드가 줄어듭니다.
공판 단계와 비교하면 차이가 분명합니다. 제151조 제1항은 소환장을 받은 증인이 정당한 사유 없이 나오지 않으면 소송비용을 부담하게 하고 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있게 하며, 같은 조 제2항은 과태료 재판을 받고도 또 나오지 않으면 7일 이내의 감치에 처하도록 합니다. 제152조는 구인까지 허용합니다.
청구가 가능해지는 조건은 무엇인가
제1항이 네 겹의 조건을 걸어 두었습니다. 하나라도 빠지면 청구가 성립하지 않습니다.
- 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자일 것
- 제221조에 따른 출석 또는 진술을 거부하였을 것
- 청구하는 주체가 검사일 것
- 제1회 공판기일 전일 것
세 번째 조건 때문에 사법경찰관이 직접 판사에게 갈 수 없고, 수사 단계에서 필요가 생겨도 검사를 거쳐야 합니다.
네 번째 조건은 시간의 문이 닫히는 지점을 정합니다. 첫 공판기일이 열린 뒤에는 이 조문을 쓸 수 없고 법정에서의 증인신문 절차로 넘어갑니다.
없어서는 아니될 사실이라는 문턱
이 표현이 이 조문에서 가장 다투어지는 대목입니다. 있으면 좋은 정도가 아니라 그 사실이 없으면 수사가 서지 않는다는 뜻으로 읽히기 때문입니다.
거기에 명백히 인정되는이라는 수식이 한 번 더 붙습니다.
즉 그 사람이 그 사실을 안다는 점 자체가 자료로 드러나 있어야 합니다. 물어보면 뭔가 알 것 같다는 정도의 추측으로는 문턱을 넘지 못합니다. 통화 내역이나 현장 기록, 다른 참고인의 진술처럼 그 사람의 인식을 뒷받침하는 자료가 청구서에 함께 들어가는 이유가 여기에 있습니다.
임의수사와 강제수사
상대방의 협조를 전제로 이루어지는 수사가 임의수사이고, 법원의 관여를 거쳐 의사에 반해서도 진행되는 수사가 강제수사입니다. 참고인 조사는 앞쪽에 속하며, 제221조의2는 그 한계를 법원을 통해 넘는 장치입니다.
판사는 어디까지 할 수 있나
제3항이 형식을 정합니다. 청구는 서면으로 하고 그 사유를 소명하여야 합니다.
제4항은 권한의 크기를 정합니다. 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 가집니다.
이 한 문장이 절차의 성격을 바꿉니다.
수사기관의 조사실에서 이루어지는 문답이 아니라 법원의 증인신문 규정이 그대로 작동하는 자리가 되기 때문입니다. 선서와 위증의 벌에 관한 규정, 신문 순서에 관한 규정이 함께 따라옵니다. 그래서 여기서 나온 진술은 참고인 진술조서와는 다른 무게를 갖습니다.
끝난 뒤의 처리도 적혀 있습니다. 제6항은 판사가 신문을 마친 때에는 지체 없이 그에 관한 서류를 검사에게 송부하도록 정합니다.
피의자 쪽은 그 자리에 갈 수 있나
제5항이 통지 의무를 두었으므로 갈 수 있습니다.
판사가 증인신문기일을 정한 때에는 피고인이나 피의자 또는 변호인에게 이를 알려 참여할 수 있도록 하여야 합니다. 할 수 있다가 아니라 하여야 한다입니다.
이 항이 없으면 한쪽만 참여한 신문이 되어 뒤에 증거로 쓰기 어려워집니다. 반대신문의 기회를 절차 안에 미리 심어 둔 셈입니다. 통지가 누락된 신문은 그 점만으로 다투어집니다.
통지를 받으셨다면, 그 자리에서 묻지 않은 것을 나중에 다시 묻기 어려울 수 있으므로 참여 여부를 신중히 정하셔야 합니다.
삭제된 제2항이 남긴 자국
조문을 펴 보면 제2항 자리에 삭제라는 두 글자만 있습니다. 헌법재판소가 1996년 12월 26일 94헌바1 사건에서 위헌으로 결정한 부분입니다.
그 여파가 제5항에도 남았습니다.
법전에는 이 결정 이전인 1995년 12월 29일에 제5항이 개정되었으나 위 결정으로 제2항이 무효가 되었으므로 제5항 중 제2항에 관한 부분은 자동으로 효력을 잃었다는 설명이 붙어 있습니다. 조문을 읽을 때 남은 항만 보면 되는 이유입니다.
이 조문은 문구 정비를 앞두고 있기도 합니다. 전조의 규정에 의한이라는 표현을 제221조에 따른으로, 한하여를 한정하여로 바꾸는 개정이 예정되어 있으나 요건 자체가 달라지는 것은 아닙니다.
증거보전과는 어떻게 다른가
이름이 비슷해 헷갈리기 쉬운데, 제184조의 증거보전도 제1회 공판기일 전에 판사에게 청구하는 절차이지만 갈리는 대목이 여럿입니다.
| 구분 | 제221조의2 | 제184조 |
|---|---|---|
| 청구하는 사람 | 검사 | 검사, 피고인, 피의자, 변호인 |
| 청구의 대상 | 증인신문 | 압수, 수색, 검증, 증인신문, 감정 |
| 요건 | 출석 또는 진술의 거부 | 미리 보전하지 않으면 사용하기 곤란한 사정 |
| 기각에 대한 불복 | 규정 없음 | 3일 이내 항고 |
피해자 쪽에서 실익이 큰 쪽은 제184조입니다. 청구권자에 피의자와 변호인이 들어 있어 방어의 도구로도 쓰이고, 제185조 제2항은 피해자와 그 법정대리인 등이 그 처분에 관한 서류와 증거물의 열람이나 등사를 판사에게 신청할 수 있도록 하고 있습니다.
기록에서 먼저 볼 것
· 그 사람이 출석이나 진술을 거부한 사실이 기록에 남아 있는지
· 그가 안다고 하는 사실이 무엇으로 뒷받침되는지
· 청구 시점이 제1회 공판기일 전인지
· 신문기일 통지가 피의자와 변호인에게 갔는지
정리
제221조의2는 참고인이 협조하지 않을 때 검사가 판사에게 증인신문을 청구하는 절차이고, 문이 열리는 조건이 촘촘합니다. 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정될 것, 출석이나 진술을 거부하였을 것, 첫 공판기일 전일 것이 그것입니다.
청구가 받아들여지면 그 자리는 법원의 증인신문이 됩니다.
제5항의 통지로 피의자 쪽의 참여가 보장되고, 마친 서류는 검사에게 넘어갑니다. 삭제된 제2항의 흔적과 제184조의 증거보전을 함께 놓고 보아야 이 조문이 어디까지를 맡고 있는지가 정확히 잡힙니다. 사건의 목격자가 연락을 끊은 상태라면 어느 절차를 어느 시점에 쓸 것인지부터 변호인과 정리하시는 편이 낫습니다.
참조 조문
형사소송법 제151조, 제152조, 제184조, 제185조, 제221조, 제221조의2
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
피해자가 직접 증인신문을 청구할 수 있습니까?
제221조의2의 청구권자는 검사뿐입니다. 피해자 쪽에서 필요하다고 판단하신다면 담당 검사에게 사정을 적어 내는 방법이 있고, 요건이 맞는다면 제184조의 증거보전을 변호인을 통해 검토하는 길도 있습니다.
참고인이 출석을 거부해도 처벌받지는 않습니까?
제221조는 출석을 요구할 수 있다고만 정하고 있어 그 자체에 제재가 붙지 않습니다. 다만 제221조의2에 따른 증인신문이 열려 증인으로 소환된 뒤에 나오지 않으면 그때에는 제151조와 제152조의 과태료, 감치, 구인이 문제 됩니다.
이 절차에서 나온 진술은 재판에서 어떻게 쓰입니까?
판사가 법원과 동일한 권한으로 진행한 증인신문이므로 그 결과는 서류로 검사에게 송부되어 증거로 제출됩니다. 제5항의 통지가 이루어져 반대신문의 기회가 보장되었는지가 증거로 쓰이는지를 가르는 중요한 지점입니다.
첫 공판기일이 지난 뒤에 목격자가 나타나면 어떻게 합니까?
그때에는 이 조문을 쓸 수 없고 법정에서의 증인신청으로 처리합니다. 채택되면 소환장이 나가고, 정당한 사유 없이 불출석하면 제151조의 제재가 적용됩니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-25
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