잠든 줄 알았으나 깨어 있었던 경우의 미수

수영구에서 직장 생활을 하는 40대 남성은 준강간 혐의로 조사를 받던 중 뜻밖의 말을 들었습니다. 상대가 그 시간에 잠들어 있지 않았고 깨어 있었다고 진술했다는 것이었습니다. 본인은 잠든 줄로만 알았다고 말해 왔는데, 그렇다면 혐의가 없어지는 것인지를 물었습니다. 결론은 그렇게 간단하지 않습니다. 형법에는 대상을 잘못 알아 결과가 생길 수 없었던 경우를 따로 다루는 조문이 있고, 그 조문이 바로 이 상황을 겨냥하고 있습니다.

상대가 깨어 있었다면 어떤 요건이 비는가

준강간과 준강제추행은 심신상실이나 항거불능 상태를 이용했을 때 섭니다. 상대에게 그 상태가 없었다면 이용할 대상이 처음부터 없었던 것이 됩니다.

요건 하나가 비면 기수는 서지 못합니다.

이 다툼이 생기는 전형적인 장면은 술자리가 끝난 뒤입니다. 상대가 눈을 감고 있었던 시간이 20분인지 2시간인지, 그 사이에 말을 주고받은 적이 있는지가 뒤에 전혀 다른 결론을 만듭니다.

그래서 조사 단계에서 상대의 각성 여부가 바뀌면 사건의 성격 자체가 달라집니다. 다만 여기서 멈추고 무혐의를 기대하는 것은 성급합니다. 비어 버린 자리에 다른 조문이 들어오기 때문입니다.

그러면 아무 죄도 아닌가

그렇지 않습니다.

형법은 준강간과 준강제추행의 미수를 벌한다고 따로 적어 두었습니다. 거기에 더해 실행의 수단이나 대상의 착오로 결과가 생길 수 없었던 경우라도 위험성이 있으면 처벌한다는 조문이 놓여 있습니다.

세 가지를 구별해야 합니다
① 결과가 생길 수 있었는데 생기지 않은 경우가 보통의 미수입니다. ② 수단이나 대상을 잘못 알아 결과가 애초에 생길 수 없었는데 위험성이 인정되는 경우가 불능미수입니다. ③ 위험성조차 인정되지 않으면 벌하지 않습니다. 잠든 줄 알았다는 사안은 ②와 ③ 사이에서 다투어집니다.

조문의 단서는 불능미수에 대해 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 적었습니다. 감경과 면제가 모두 재량으로 적혀 있다는 점을 먼저 보아야 합니다.

위험성은 무엇을 보고 판단하나

이 지점이 사건의 중심입니다. 조문은 위험성이라는 단어만 두고 그 판단 기준을 적어 두지 않았습니다.

그래서 실무에서는 행위자가 그때 알고 있던 사정과, 그 사정을 일반인의 자리에서 보았을 때 결과가 생길 수 있다고 여겨지는지를 함께 놓고 보는 편입니다. 다만 이 부분은 법령 문언만으로 단정할 수 없고 사안마다 평가가 갈립니다. 그래서 변호인은 기준을 외우는 대신 그 평가에 쓰일 사실을 모으는 쪽으로 움직입니다.

핵심은 인식의 내용입니다.

상대가 잠들어 있다고 믿게 된 근거가 무엇이었는지가 첫 번째 질문입니다. 그 믿음이 생긴 시점과 행위 시점 사이에 어떤 일이 있었는지가 두 번째 질문입니다. 믿음의 근거가 얇으면 위험성이 인정될 폭은 그만큼 넓어집니다.

폭행이나 협박이 있었는지가 다른 갈림길이다

상대가 깨어 있었다는 사실이 피의자에게 유리하게만 작용하지는 않습니다. 깨어 있는 사람을 상대로 한 행위라면 강간이나 강제추행의 요건이 함께 검토되기 때문입니다.

그쪽으로 넘어가면 불능미수 문제는 사라집니다. 대신 폭행이나 협박이 있었는지, 상대의 뜻에 반한 것이었는지가 쟁점이 됩니다.

사실관계 평가	적용 범위	형의 출발선
그 상태가 실제로 있었음	준강간의 기수	강간의 예에 따라 3년 이상의 유기징역
상태가 없었고 위험성이 인정됨	준강간의 불능미수	같은 형에서 감경 또는 면제가 가능
상태가 없었고 폭행·협박이 인정됨	강간 또는 강제추행	3년 이상, 추행은 10년 이하 또는 1천500만원 이하
상태가 없었고 위험성도 부정됨	벌하지 않음	해당 없음

강제추행으로 평가되면 벌금형이 선택지에 들어오고, 유사강간으로 평가되면 2년 이상의 유기징역에서 출발합니다. 같은 사실관계가 어느 조문으로 가느냐에 따라 벌금과 징역 사이가 갈리는 셈입니다.

표의 두 번째 줄과 세 번째 줄 사이에서 결론이 갈립니다.

어떤 자료가 다툼의 축이 되나

기억에 의존한 진술만 남으면 다툼은 상대의 말과 본인의 말로 좁아집니다. 그 전에 남아 있는 것들을 먼저 찾아야 합니다.

• 그날의 메시지와 통화 기록, 앞뒤 1시간 안의 송수신 내역
• 함께 있던 사람의 진술과 자리를 옮긴 시각
• 조명과 소음, 방의 구조처럼 각성 여부를 가늠할 수 있는 사정
• 그 뒤 12시간 안에 주고받은 연락의 내용과 어조
• 본인이 상대의 상태를 어떻게 확인했는지에 관한 구체적 경위

이 자료들은 시간이 지나면 사라집니다. 통신사에 남는 기록에는 보관 기간이 있고 함께 있던 사람의 기억도 흐려집니다. 보존 요청은 선임 직후에 해야 할 일 목록의 맨 앞에 둡니다.

기기를 정리하는 행동은 하지 않아야 합니다. 어떤 자료를 언제 낼지는 변호사와 함께 정합니다.

감경이나 면제는 약속되지 않는다

불능미수가 인정되면 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 여기서 할 수 있다는 표현이 결과를 가르는 지점입니다.

법률상 감경이 붙으면 유기징역은 형기의 2분의 1이 됩니다. 그러나 감경을 붙일지는 법원이 정합니다. 성범죄 사건에서 그것이 당연한 결론으로 다루어지지는 않습니다.

보통의 미수에는 기수범보다 형을 감경할 수 있다는 규정이 따로 놓여 있습니다. 불능미수의 단서는 그와 다른 자리에 있고 면제까지 품고 있어 폭이 더 넓습니다. 다만 폭이 넓다는 것과 실제로 쓰인다는 것은 다른 말입니다.

결과를 말하지 않는 이유
불능미수라는 평가가 붙어도 형이 면제된다는 보장은 없습니다. 위험성 판단과 감경 여부가 모두 법원의 몫이므로, 상담에서 선고 결과를 미리 약속하는 설명은 믿지 않으시는 편이 낫습니다.

그리고 조사와 재판이 끝날 때까지 지켜야 할 선이 하나 있습니다. 고소인 쪽으로 연락이 흘러가는 경로를 전부 끊어 두시고, 합의에 관한 뜻은 선임한 변호인의 입을 통해서만 나가게 하십시오.

정리

상대가 깨어 있었다는 사실은 기수를 막지만 처벌 가능성을 전부 지우지는 않습니다. 대상의 착오를 다루는 조문이 그 자리를 메우고, 위험성 판단이 남습니다.

동시에 다른 조문으로 넘어갈 길도 열려 있습니다.

사건 진행 절차는 2026년 10월 공소청 출범 이후 정리되는 중이어서 상담에서 확인하시는 편이 정확합니다. 지금 할 일은 사라지는 자료를 붙잡아 두는 것입니다. 피해자 측으로 향하는 연락을 스스로 막는 일도 같은 비중으로 지켜야 합니다.

참조 조문

형법 제27조, 제55조, 제297조, 제298조, 제299조, 제300조

관련 안내: 부산 성범죄변호사 · 성범죄 업무

본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.

법무법인 대한중앙 한병철 변호사

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자주 묻는 질문

상대가 깨어 있었다고 하면 무혐의가 되는 것입니까?

그 상태가 없었다면 준강간의 기수는 서지 못하지만, 대상의 착오를 다루는 조문에 따라 위험성이 인정되면 불능미수로 처벌될 수 있습니다. 또 깨어 있는 사람을 상대로 한 행위라면 강간이나 강제추행의 요건이 따로 검토됩니다.

잠든 줄 알았다는 말을 조사에서 그대로 해도 됩니까?

진술의 내용 자체보다 그 믿음의 근거를 어떻게 설명하는지가 중요합니다. 상대의 상태를 무엇으로 확인했는지, 그 전후에 어떤 대화가 있었는지를 정리하지 않고 말하면 불리하게 쓰일 수 있어 변호인과 먼저 맞추십시오.

불능미수로 인정되면 형이 면제됩니까?

조문은 감경하거나 면제할 수 있다고만 적고 있어 모두 법원의 재량입니다. 면제가 당연한 결론으로 다루어지지는 않으므로 결과를 전제로 대응을 짜지 않는 편이 안전합니다.

통화 기록은 제가 직접 받아 두어야 합니까?

통신사 보관 기간이 지나면 받을 수 없으므로 선임 직후에 보존과 발급을 함께 진행하는 편이 낫습니다. 다만 어떤 기록을 어느 단계에서 낼지는 기록 전체를 본 뒤에 정합니다.

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-11-01

대표 변호사 한병철

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.

초안은 AI 도구의 도움을 받아 작성하고, 담당 변호사가 검토·수정한 뒤 게시합니다.