나이가 어릴수록 말은 짧고 순서가 뒤섞입니다. 같은 일을 두 번 말하면서 표현이 달라지기도 합니다. 그 차이를 어떻게 읽을 것인지가 이 유형의 사건에서 늘 쟁점이 되는데, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제33조가 그 물음을 법정 밖의 전문가에게 넘기는 통로를 만들어 두었습니다. 다섯 개 항으로 이루어진 짧은 조문입니다. 그런데 항마다 문장의 끝이 달라 어디까지가 재량이고 어디부터가 의무인지가 갈립니다.
조문이 묻게 하는 것은 두 가지입니다
제1항을 나누어 읽으면 질문이 둘로 쪼개집니다.
하나는 정신ㆍ심리 상태에 대한 진단 소견이고, 다른 하나는 피해자의 진술 내용에 관한 의견입니다. 앞의 것이 사람의 상태를 보는 일이라면, 뒤의 것은 그 사람이 한 말을 어떻게 이해할 것인지에 관한 일입니다.
둘을 묶어 하나로 쓰는 경우가 많지만 성격은 다릅니다.
상태에 관한 소견은 검사와 면담을 거쳐 나오고, 진술에 관한 의견은 녹화물이나 조서에 남은 말 자체를 재료로 삼습니다. 무엇을 조회할 것인지를 신청 단계에서 나누어 적어 두어야 받는 쪽도 답할 범위를 정할 수 있습니다.
대상이 피해자에 한정되지 않습니다
제1항의 문언은 행위자 또는 피해자의 정신ㆍ심리 상태라고 적었습니다.
두 사람 모두가 대상입니다.
이 점을 놓치면 조문을 절반만 읽게 됩니다. 피해자 쪽의 진술을 어떻게 볼 것인지뿐 아니라, 행위자 쪽의 상태를 확인하는 일에도 같은 통로가 열려 있기 때문입니다. 다만 뒤에 이어지는 진술 내용에 관한 의견은 피해자에게만 걸려 있어, 조회의 대상과 항목이 정확히 겹치지는 않습니다.
19세미만피해자등
제26조 제4항이 만든 말로, 열아홉 살이 되지 않은 피해자와, 몸이나 마음의 장애 때문에 사물을 가리거나 뜻을 정하는 힘이 약한 피해자를 함께 묶어 부르는 말입니다. 제33조 제4항 단서의 대상은 이보다 좁아 13세 미만과 장애가 있는 경우로 적혀 있습니다.
할 수 있다와 하여야 한다가 갈리는 자리
제1항은 조회할 수 있다로 끝납니다. 법원이 필요하다고 보면 하는 것이고, 하지 않았다고 그 자체가 절차 위반이 되는 구조는 아닙니다.
제4항에 들어가면 문장이 달라집니다.
본문은 앞의 세 항을 수사기관의 수사에 준용한다고만 적었는데, 단서가 한 유형을 떼어 내 조회하여야 한다로 닫습니다. 피해자가 13세 미만인 경우, 그리고 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우입니다.
수사 단계에서 이 두 유형은 선택지가 아닙니다.
- 법원의 조회: 제1항에 따라 필요하다고 인정할 때 할 수 있습니다.
- 수사기관의 조회: 제4항 본문에 따라 같은 방식으로 준용됩니다.
- 13세 미만이거나 장애로 판단하는 힘이 약한 피해자: 제4항 단서에 따라 반드시 조회합니다.
고려하여야 한다는 말의 무게
제2항이 받는 쪽의 태도를 정합니다. 법원은 성폭력범죄를 조사하고 심리할 때 의견 조회의 결과를 고려하여야 한다고 적혀 있습니다.
고려와 구속은 다른 말입니다.
소견이 나왔다고 그대로 결론이 정해지는 것은 아닙니다. 다만 판단의 재료에서 빼 놓을 수는 없다는 뜻이어서, 결과를 아예 다루지 않은 심리는 이 항의 문언과 어긋납니다. 소견과 다른 결론을 내는 일은 가능하되, 그 경우에도 무엇을 어떻게 저울에 올렸는지가 드러나야 합니다.
이 차이가 다투는 방식도 바꿉니다. 소견의 내용 자체를 다투는 길과, 결과를 고려하지 않았다는 점을 다투는 길이 서로 다른 지점을 겨누기 때문입니다.
전문가를 고르는 방식이 정해져 있습니다
제1항이 부르는 범위는 넓습니다. 정신건강의학과의사, 심리학자, 사회복지학자, 그 밖의 관련 전문가입니다.
그런데 아무나 지정되지는 않습니다.
제3항이 법원행정처장이 정하는 관련 전문가 후보자 가운데에서 지정하도록 못 박았기 때문입니다. 명단이 먼저 있고 그 안에서 고르는 순서입니다.
제5항은 이 구조를 수사 쪽으로 옮깁니다. 제4항에 따라 준용할 경우 법원행정처장을 검찰총장 또는 경찰청장으로 본다고 적어, 명단을 관리하는 주체만 바꾸어 놓았습니다. 골라 오는 방식은 그대로 둔 채 명단의 주인만 갈아 끼운 셈입니다. 그래서 수사 단계에서 지정된 사람도 아무 데서나 온 것이 아니라는 점은 같습니다.
수사 단계와 공판 단계는 창구가 다릅니다
같은 사건이라도 어느 국면이냐에 따라 요청하는 곳이 달라집니다.
수사 중이라면 담당 검사나 사법경찰관 쪽입니다. 공판으로 넘어간 뒤라면 재판부입니다.
한쪽에서 이미 조회가 이루어졌더라도 다른 쪽에서 다시 조회하는 일이 막혀 있지는 않습니다. 조문이 두 국면을 나누어 적어 두었기 때문입니다.
실무에서 자주 어긋나는 지점이 여기입니다. 수사 단계의 소견을 재판부가 당연히 받아 본 것으로 알고 계시는 경우가 있는데, 기록에 편철되어 있는지와 재판부가 그것을 조회 결과로 다루는지는 별개의 문제입니다. 기록 목록을 확인해 두시는 편이 낫습니다.
소견이 진술을 대신하지는 않습니다
제33조가 만드는 것은 의견을 받아 오는 통로입니다.
진술 자체를 다른 것으로 바꾸어 놓는 조문이 아닙니다. 피해자가 무엇을 말했는지는 여전히 조서와 녹화물에 남은 내용으로 정해지고, 전문가는 그 내용을 어떻게 이해하는 것이 타당한지에 관한 의견을 보탤 뿐입니다.
그래서 소견서 하나로 사건이 닫히지 않습니다.
거꾸로 소견이 불리하게 나왔다고 해서 그것만으로 결론이 기울지도 않습니다. 제2항의 문언이 고려로 멈춰 있는 이상, 소견은 판단의 한 조각입니다. 이 점을 전제로 무엇을 조회 대상으로 삼을지, 어느 시점에 요청할지를 정하는 편이 실익이 큽니다.
확인할 것
· 피해자가 13세 미만인지, 장애로 판단하는 힘이 약한 경우에 드는지
· 수사 단계에서 조회가 이루어졌는지, 그 결과가 기록에 들어 있는지
· 조회 항목이 상태에 관한 것인지 진술에 관한 것인지
· 지정된 전문가가 어느 명단에서 나왔는지
정리
제33조는 전문가에게 두 가지를 묻게 합니다. 정신ㆍ심리 상태에 관한 진단 소견과, 피해자가 한 말을 어떻게 볼 것인지에 관한 의견입니다.
법원 단계에서는 재량이고 수사 단계에서는 유형에 따라 의무입니다.
13세 미만인 피해자, 그리고 장애로 판단하는 힘이 약한 피해자를 조사할 때에는 제4항 단서가 조회를 요구합니다. 받은 결과는 제2항에 따라 고려의 대상이 되고, 전문가는 제3항과 제5항이 정한 명단 안에서 지정됩니다. 어느 국면에서 무엇을 요청할지부터 정리해 두시기 바랍니다.
참조 조문
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조, 제33조
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
소견 조회를 피해자 쪽에서 요청할 수 있습니까?
제33조는 조회의 주체를 법원과 수사기관으로 적었고 신청권을 따로 규정하지는 않았습니다. 다만 필요하다는 의견을 서면으로 내면 판단의 재료가 되므로, 실무에서는 그 방식으로 요청하게 됩니다.
13세 미만이면 수사기관이 반드시 조회해야 합니까?
제4항 단서가 그렇게 정하고 있습니다. 13세가 되지 않은 피해자와 장애로 판단하는 힘이 약한 피해자에 관하여는 조회하여야 한다고 문장이 닫혀 있습니다.
소견과 다른 결론이 나올 수 있습니까?
가능합니다. 제2항은 결과를 고려하여야 한다고만 적었고 그대로 따르도록 정하지는 않았습니다. 다만 결과를 다루지 않은 채 넘어간 심리는 이 항과 어긋납니다.
행위자의 상태도 조회 대상이 됩니까?
제1항이 행위자 또는 피해자라고 적었으므로 대상에 들어갑니다. 다만 진술 내용에 관한 의견은 피해자에게 걸려 있어 항목까지 같지는 않습니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-26
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