형법 제305조의2는 조문 제목이 상습범이고 본문은 한 문장입니다. 열거된 죄를 상습으로 저지른 사람의 형을 절반까지 올릴 수 있다는 내용이 전부입니다. 그런데 상습이 무엇인지는 어디에도 적혀 있지 않습니다. 전과가 있어야 한다는 말도, 몇 번이면 된다는 말도 없습니다. 정의가 비어 있는 자리에서 실제 판단이 어떻게 이루어지는지를 보려면, 이 조문이 다른 가중 규정들과 어떻게 다르게 짜여 있는지부터 읽어야 합니다.
목록에 들어간 죄와 빠진 죄
본문이 부르는 조문은 일곱 자리입니다. 제297조와 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 그리고 제302조, 제303조, 제305조입니다.
빠진 것이 눈에 먼저 들어옵니다.
제301조와 제301조의2가 목록에 없습니다. 앞의 것은 강간 등 상해ㆍ치상이고 뒤의 것은 강간 등 살인ㆍ치사입니다. 이미 법정형이 무기 또는 장기형에서 출발하도록 짜여 있어 절반을 더 올리는 방식이 들어설 자리가 마땅치 않다는 사정과 맞물립니다.
| 조문 | 죄명 | 목록 |
|---|---|---|
| 제297조ㆍ제297조의2 | 강간ㆍ유사강간 | 포함 |
| 제298조ㆍ제299조 | 강제추행ㆍ준강간 및 준강제추행 | 포함 |
| 제300조 | 위 죄들의 미수범 | 포함 |
| 제301조ㆍ제301조의2 | 상해ㆍ치상, 살인ㆍ치사 | 제외 |
| 제302조ㆍ제303조 | 미성년자 등, 업무상위력 등 | 포함 |
| 제305조 | 미성년자에 대한 간음ㆍ추행 | 포함 |
절반까지라는 말이 올리는 것
가중의 방식은 법정형을 건드리는 것입니다. 선고형을 곧바로 정하는 것이 아닙니다.
여기서 까지라는 조사가 중요합니다. 반드시 절반을 더해야 한다는 뜻이 아니라 그만큼을 상한으로 올려 둔다는 뜻이어서, 실제 선고가 얼마가 될지는 그 넓어진 범위 안에서 다시 정해집니다.
하한이 함께 올라가는 구조도 아닙니다.
그래서 상습이 인정되었다고 형량이 자동으로 배가 되는 것은 아니고, 재판부가 쓸 수 있는 칸이 넓어지는 결과가 먼저 생깁니다. 다툼의 실익은 그 칸이 열리느냐 마느냐에 있습니다.
전과를 요건으로 적은 조문은 따로 있습니다
비교할 자리가 같은 법 안에 있습니다. 제35조의 누범입니다.
그쪽 문언은 조건을 숫자로 못 박았습니다. 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 안에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우입니다. 앞선 판결과 집행, 그리고 기간이 모두 요건으로 적혀 있습니다.
제305조의2에는 그런 문장이 없습니다. 목록과 가중의 폭만 적혀 있을 뿐입니다.
전과라는 말도, 집행 종료라는 말도, 기간을 세는 규정도 들어 있지 않습니다. 이 차이가 제목의 물음에 대한 답의 출발점입니다. 조문 자체는 처벌받은 이력을 요건으로 삼고 있지 않습니다.
상습과 누범
상습은 행위자에게 같은 유형의 범행을 되풀이하는 성향이 있는지를 보는 개념이고, 누범은 앞선 형의 집행이 끝난 뒤 정해진 기간 안에 다시 죄를 지었는지를 보는 개념입니다. 앞의 것은 각칙 조문에 흩어져 있고 뒤의 것은 총칙에 한 번만 적혀 있습니다.
가중이 겹칠 때의 순서
두 가중이 한 사건에 함께 붙는 일이 있습니다. 제56조가 그 순서를 여섯 호로 정해 두었습니다.
- 각칙 조문에 따른 가중
- 제34조 제2항에 따른 가중
- 누범 가중
- 법률상 감경
- 경합범 가중
- 정상참작감경
제305조의2는 각칙에 있는 조문이므로 첫 번째 칸에 들어갑니다. 누범 가중은 세 번째입니다.
순서가 정해져 있다는 것은 두 가중이 서로를 밀어내지 않는다는 뜻이기도 합니다.
다른 법률의 상습 조항과 견주어 보면
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에도 같은 문형이 여러 곳에 있습니다. 죄의 성격이 달라도 가중의 방식은 한 가지로 통일되어 있습니다.
제14조 제5항은 촬영과 유포에 관한 앞의 세 항을, 제14조의2 제5항은 허위영상물에 관한 앞의 세 항을, 제14조의3 제3항은 촬영물을 이용한 협박과 강요에 관한 두 항을 각각 받아 절반까지 올릴 수 있게 합니다.
문장의 짜임이 판박이입니다.
어느 조항도 전과를 조건으로 적지 않았고, 몇 번이면 상습이라는 기준도 두지 않았습니다. 입법이 이 개념을 정의하지 않고 반복해서 쓰고 있다는 사실 자체가, 판단의 몫을 사건마다의 사실관계에 넘겨 두었다는 표시로 읽힙니다.
그러면 무엇으로 다투게 되나
조문이 비워 둔 자리는 기록으로 메워집니다.
검사 쪽은 같은 유형의 행위가 어떤 간격으로 이어졌는지, 수법이 겹치는지, 대상을 고르는 방식이 비슷한지를 공소사실에 엮어 냅니다. 방어하는 쪽은 그 엮음이 하나의 성향으로 읽힐 만한 것인지를 되묻게 됩니다.
전과가 없다는 사정은 그 자체로 결론을 내지 못합니다. 조문이 그것을 요건으로도 반대 요건으로도 적어 두지 않았기 때문입니다.
다만 요건으로 적히지 않았다는 점은 반대 방향으로도 작동합니다. 전과가 있다는 사정 역시 그것만으로 상습을 채워 주지는 않는다는 뜻이기 때문입니다. 기소된 범행들 사이의 관계를 먼저 정리해 두는 편이 실익이 큽니다.
주의
상습이 인정되면 신상정보 등록기간을 정하는 선고형 자체가 달라질 수 있습니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항이 선고형의 구간에 따라 기간을 나누어 두고 있어, 가중의 결과가 형사절차가 끝난 뒤의 의무에까지 이어집니다.
정리
제305조의2는 열거된 죄에 관하여 법정형의 상한을 절반까지 올려 두는 조문이고, 상해나 살인으로 이어진 유형은 목록에서 빠져 있습니다.
정의 규정은 없습니다.
전과를 요건으로 적은 쪽은 제35조의 누범이며, 상습 조항에는 그런 문장이 들어 있지 않습니다. 두 가중이 겹치면 제56조가 각칙 가중을 먼저, 누범 가중을 나중에 적용하도록 순서를 정합니다. 공소사실이 여러 건으로 묶여 있다면 각 행위의 시기와 방식부터 정리해 변호인과 함께 보시기 바랍니다.
참조 조문
형법 제35조, 제56조, 제297조, 제297조의2, 제298조, 제299조, 제300조, 제301조, 제302조, 제303조, 제305조, 제305조의2 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제14조의2, 제14조의3, 제45조
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
부산 해운대 사무소 · 영남권/제주 중심, 서울·경기·충청·호남·강원 의뢰 대응
상담 신청하시면 담당자가 연락드려 상담료를 안내합니다.
자주 묻는 질문
전과가 없으면 상습범으로 기소될 수 없습니까?
조문에 전과를 요건으로 적은 문장이 없으므로 그렇게 단정하기는 어렵습니다. 처벌받은 이력을 조건으로 삼은 쪽은 형법 제35조의 누범이고, 제305조의2는 그와 다른 짜임입니다.
상습이 인정되면 형이 반드시 절반 늘어납니까?
아닙니다. 조문은 절반까지라고 적어 상한을 올려 둔 것이고 하한을 함께 올리지는 않습니다. 선고형은 넓어진 범위 안에서 다시 정해집니다.
강간치상에도 이 조문이 붙습니까?
제301조는 제305조의2가 부르는 조문 목록에 들어 있지 않습니다. 제297조부터 제300조까지와 제302조, 제303조, 제305조가 열거되어 있을 뿐입니다.
누범 가중과 함께 적용될 수 있습니까?
형법 제56조가 순서를 정해 두었습니다. 각칙 조문에 따른 가중이 첫 번째이고 누범 가중이 세 번째여서, 두 가중이 배타적으로 놓여 있지는 않습니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사
작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-26
대표 변호사 한병철
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
초안은 AI 도구의 도움을 받아 작성하고, 담당 변호사가 검토·수정한 뒤 게시합니다.
성범죄 분야 전문변호사와 직접 상담하세요
궁금한 점이 있으시면 언제든지 연락 주세요. 전문변호사가 직접 상담해 드립니다.