폭행도 협박도 없었고 상대가 거부하지도 않았는데 조사를 받게 되는 사건이 있습니다. 거짓말을 하고 만났다는 것이 문제가 된 경우입니다. 법은 폭행이나 협박과 나란히 위계라는 수단을 두어, 속여서 이루어진 성관계를 따로 처벌합니다. 그런데 무엇을 속인 것이어야 위계인지는 오랫동안 다툼의 대상이었고 해석의 폭도 넓어졌습니다. 조문이 어디에 놓여 있는지, 오인의 대상을 어떻게 보는지를 정리했습니다.
위계란 무엇을 가리키나
사전적인 뜻은 꾀이지만, 법에서 쓰일 때는 범위가 좀 더 좁습니다.
상대방에게 오인이나 착각, 부지를 일으키고 그것을 이용하는 행위를 말합니다. 없는 사실을 지어내는 기망만이 아니라, 이익을 내걸어 판단을 흐리게 하는 유혹도 포함됩니다.
그래서 겉모습은 조용합니다. 소리를 지르거나 힘을 쓰는 장면이 없습니다. 상대가 스스로 따라온 것처럼 보이는 사건이 많습니다.
바로 그 점 때문에 수사가 길어집니다. 남는 것이 대화 기록뿐인 경우가 대부분이기 때문입니다.
위계
행위자가 목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인이나 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 것을 말합니다. 기망과 유혹이 모두 여기에 들어가며, 물리적인 힘을 쓰지 않는다는 점에서 폭행이나 협박과 구별됩니다.
조문은 어디에 놓여 있나
한 곳에 모여 있지 않고 대상이 누구냐에 따라 적용 법률이 바뀝니다.
형법에는 미성년자나 심신미약자를 상대로 한 제302조와, 보호나 감독을 받는 사람을 상대로 한 제303조가 따로 있습니다. 장애가 있는 사람이나 13세 미만인 사람에 대해서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조와 제7조가 훨씬 무거운 형을 정해 두었습니다. 두 법률의 간격이 큽니다.
19세 미만인 아동ㆍ청소년이 상대라면 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항이 적용되어, 위계 또는 위력으로 간음한 경우를 강간의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다.
같은 행위라도 상대의 나이와 상태에 따라 결론이 달라집니다.
| 대상 | 위계 간음에 정해진 형 |
|---|---|
| 미성년자ㆍ심신미약자 | 형법이 5년 이하의 징역을 정하고 있습니다. |
| 보호ㆍ감독을 받는 사람 | 7년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금이며, 구금된 사람을 감호하는 자는 10년 이하의 징역입니다. |
| 장애가 있는 사람 | 특례법이 5년 이상의 유기징역을 정하고, 추행이면 1년 이상의 유기징역 등으로 다룹니다. |
| 13세 미만 | 특례법의 강간 등 규정의 예에 따라 무기 또는 10년 이상의 징역까지 이릅니다. |
| 아동ㆍ청소년 | 청소년성보호법이 강간의 예에 따르게 하여 무기 또는 5년 이상의 징역이 됩니다. |
무엇을 속여야 위계가 되나
여기가 이 죄의 중심이고, 해석이 한 차례 크게 바뀐 지점이기도 합니다.
종전에는 범위를 좁게 보았습니다. 성관계를 한다는 사실 자체를 잘못 알았을 때에만 위계라고 보아, 다른 행위인 줄 알았다거나 상대를 다른 사람으로 착각한 경우 정도가 인정되었습니다. 만남의 동기나 대가에 관한 거짓말은 위계에서 빠졌습니다.
대법원은 전원합의체 판결로 이 해석을 바꾸었습니다. 행위자가 간음할 목적으로 상대에게 오인이나 착각을 일으키고 이를 이용했다면, 그 오인이 간음에 이르게 된 동기나 결부된 대가에 관한 것이라도 위계에 해당할 수 있다고 정리한 것입니다.
거짓말의 대상이 넓어졌다는 뜻입니다. 다만 아무 거짓말이나 해당하지는 않습니다. 걸러지는 기준이 따로 있습니다.
어떤 거짓말이 걸러지나
기준은 인과관계여서, 그 거짓이 없었다면 성관계에 이르지 않았을 것인지를 봅니다.
- 연예기획사 관계자라고 속여 오디션을 미끼로 만난 경우
- 돈을 주겠다고 하고 처음부터 줄 생각이 없었던 경우
- 다른 사람의 사진과 신분을 그대로 도용해 만난 경우
- 치료나 검사라고 설명하고 이루어진 경우
반대로 결혼 의사나 애정의 정도처럼 관계의 장래에 관한 말은 다르게 평가되는 경우가 많습니다. 사람의 마음은 변하는 것이고, 그 말이 성적 행위로 나아가게 한 직접적인 원인이었다고 보기 어려운 사안이 많기 때문입니다.
결국 선은 사안마다 그어집니다.
위력과는 어떻게 갈리나
두 낱말은 제302조와 제303조에 나란히 적혀 있지만 작동 방식이 다릅니다.
위력은 상대의 의사를 누르는 쪽입니다. 지위나 관계에서 나오는 압력이 그 수단이 됩니다. 반대로 위계는 상대의 판단을 비틀어 놓는 쪽입니다. 눌린 것이 아니라 잘못 알고 움직인 상태입니다.
한 사건에 둘이 함께 나타나는 경우도 흔합니다. 관계의 우위를 이용해 거짓 정보를 믿게 한 사안이 그렇습니다. 검사는 두 가지를 함께 적습니다.
주의
상대가 19세 미만이었다면 형의 무게가 달라지고, 유죄가 확정되면 신상정보 등록과 공개, 취업제한 같은 부수처분이 따라붙습니다. 나이를 몰랐다는 주장은 대화 기록과 만남의 경위로 검증되므로, 처음 나눈 대화부터 보존해 두어야 합니다.
온라인에서 시작된 사건의 특징
최근 사건의 상당수가 메신저나 앱에서 시작되면서 증거의 성격이 달라졌습니다.
주고받은 메시지가 그대로 남기 때문에 어떤 정보를 어떻게 제시했는지가 문장 단위로 드러납니다. 프로필에 적어 둔 직업, 약속한 대가, 나이를 묻고 답한 부분이 모두 검토 대상이 됩니다.
지워도 소용이 없습니다. 상대의 휴대전화와 서버 기록이 남아 있고, 삭제 행위 자체가 불리한 사정으로 평가되기도 합니다. 되돌릴 수 없는 선택입니다.
그러므로 대화를 손대지 말고 원본 그대로 두십시오.
수사에서 무엇이 쟁점이 되나
질문은 대개 세 갈래로 모입니다. 무엇을 말했는지, 그것이 사실과 달랐는지, 그리고 상대가 그 말 때문에 움직였는지입니다.
- 처음 접촉한 경위와 제시한 조건을 시간 순서로 정리합니다.
- 말한 내용이 사실이었는지 보여 줄 자료를 확보합니다.
- 상대의 나이와 상태를 언제 어떻게 알았는지 확인합니다.
- 대가를 약속했다면 실제 이행 여부와 그 시점을 정리합니다.
- 조사 전에 진술의 범위를 변호인과 함께 정합니다.
3번째 항목이 특히 무겁습니다. 19세 미만이었다면 적용 법률 자체가 바뀌기 때문입니다. 나이 하나가 형의 폭을 바꿉니다.
확인할 것
· 상대의 나이와 상태를 알 수 있었던 정황이 무엇이었는지
· 만남 전에 제시한 조건과 실제 사실이 일치하는지
· 대화 기록이 원본 그대로 남아 있는지
· 보호나 감독 관계에 있었는지
· 사건 이후 연락에서 불리하게 읽힐 문장이 없는지
정리
위계는 상대에게 오인이나 착각을 일으켜 이용하는 수단이고, 형법과 성폭력처벌법, 청소년성보호법에 대상별로 나뉘어 규정되어 있습니다. 오인의 대상은 성행위 자체로 한정되지 않고 그에 이르게 된 동기나 결부된 대가까지 넓어졌습니다.
그렇다고 모든 거짓말이 이 죄가 되는 것은 아니며, 그 거짓이 성적 행위로 나아가게 한 직접적인 원인이었는지가 갈림길이 됩니다. 상대의 나이와 상태에 따라 적용 법률과 부수처분이 달라지므로, 조사를 앞두고 있다면 대화 기록을 그대로 보존한 채 변호사와 함께 진술의 순서를 정하시기 바랍니다.
참조 조문
형법 제302조, 제303조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조, 제7조 · 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조, 제8조, 제8조의2
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
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자주 묻는 질문
상대가 먼저 만나자고 했는데도 위계가 되나요?
누가 먼저 연락했는지는 결정적인 기준이 아닙니다. 만남에 이르게 한 정보가 사실과 달랐고 상대가 그 정보를 믿고 움직였는지가 핵심입니다.
돈을 주기로 하고 주지 않았습니다. 이것도 위계인가요?
대가에 관한 오인도 위계에 포함될 수 있다는 것이 변경된 판례의 태도입니다. 다만 처음부터 지급할 의사가 없었는지, 지급이 늦어진 것에 불과한지에 따라 평가가 달라지므로 계좌 내역과 대화 기록이 함께 검토됩니다.
결혼할 것처럼 말한 것도 처벌되나요?
관계의 장래에 관한 표현은 성적 행위로 나아가게 한 직접적인 원인으로 보기 어려워 다르게 평가되는 사안이 많습니다. 다만 구체적인 조건을 내걸고 이행할 의사가 없었다면 달라질 수 있습니다.
상대가 미성년자인 줄 정말 몰랐습니다.
나이에 대한 인식은 대화 내용과 만난 장소, 외관, 확인 절차를 거쳤는지로 검증됩니다. 적용 법률과 법정형이 크게 달라지므로 나이를 확인하려 한 흔적이 남아 있는지부터 보셔야 합니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-15
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